BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 23/11 Verkündet am: 3. Februar 2012 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand lung vom 3. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Ric h ter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil der 14. Zivilk ammer des Landgerichts Lübeck vom 22. Dezember 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D ie Beklagte n sind Erbbauberechtigte an einem der Klägerin gehöre n- den Grundstück. In dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag vom 9. April 1949 heißt es u.a.: "3. Der Erbbauberechtigte hat an die jeweilige Grundstückseigentüm e- rin als Erbbauzins jährlich einen Betrag zu zah len, der 10 (zehn) vom Hundert des mit DM 3 , - für den Quadratmeter angenommenen Wertes der Fläche entspricht. Die Grundstückseigentümerin behält sich vor, den Wert für den Grund und Boden zu erhöhen, wenn we i- tere Aufschließungskosten für das Gelände entste hen. 1 - 3 - Der Erbbauzins ist in vierteljährlichen Teilbeträgen am 1. Werktage der Monate Januar, April, Juli und Oktober hinterher zahlbar. Der Erbbauzins ist durch Eintragung einer Reallast sicherzustellen. 4. Für die ersten 5 (fünf) Jahre ermäßigt sich de r Erbbauzins auf 4 ( vier ) vom Hundert des angenommenen Wertes der Fläche. Die Höhe des danach zu entrichtenden Erbbauzinses wird alle 5 (fünf) Jahre, erstmalig am 1. Januar 195 5 von der Finanzverwaltung festgesetzt werden. Gegen die späteren Festsetzunge n steht dem Erbbauberechtigten nur die Beschwerde beim Senat, der endgültig entscheidet, offen." Bis Oktober 1983 wurde der Erbbauzins schrittweise auf 10 % des a n- genommenen Grundstückswerts erhöht; das ergibt 183,60 Euro pro Jahr. D ie Beklagte n erw arb en das Erbbaurecht im Jahr 19 87 . Sie schloss en mit der Klägerin einen Schuldübernahmevertrag, in welchem sie in den schul d- rechtlichen Teil der Erbbaurechtsbestellung eintrat en und alle sich daraus e r- gebenden Verpflichtungen anstelle des Veräußerers über nahm en . Im April 2004 verlangte die Klägerin - gestützt auf eine sich aus den arithmetischen Mitteln der Steigerung der Lebenshaltungskosten sowie der Löhne und Gehälter ergebende Steigerungsrate von 8 76,1 % - einen jährlichen Erbbauzins von 1.792,12 ie Beklagte n sollte n vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2008 jährlich 719 ,76 Juli 2008 bis zum 30. Juni 2010 jährlich 1.255,92 Juli 2010 den vollen Jahresbetrag (1.792,12 ) za h- len. Dem kam en sie nicht nach, sondern zahlte n we iterhin nur den ursprüngl i- chen Betrag von 183,60 D er auf die Verurteilung zur Zahlung von 1.072,32 gezahltem und gefordertem Erbbauzins von Oktober 2006 bis Juli 2008) zuzü g- lich 75,96 und von weiter en 268,08 m 2 3 4 5 - 4 - 1. Oktober 2008 bis 1. Juli 2010 gerichte te n Klage hat das Amtsgericht stattg e- geben. Das Landgericht hat die Bek l agten zur Zahlung von 1.066, 50 75,54 on diese m zugelassenen Revision w ill die Klägerin die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen. Die Beklagten streben mit ihrer R e- vision die vollständige Abweisung der Klage an. Beide Parteien beantragen j e- weils die Zurückweisung des anderen Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin eine Anpassung der Höhe des Erbbauzinses nach den Regeln über den Wegfall der Geschäft s- grundlage auf jährlich 716,85 des Erbba u- rechtsbestellungsvertrags vereinbarte Möglichkeit der Anpassung des Erbba u- zinses sei durch eine Entwicklung der Kaufkraft des Geldes entfallen, welche beide Parteien nicht vorausgesehen hätten. Die Regelungen in Nr. 3 und 4 des Vertrags seien da hin auszulegen, dass ursprünglich ein Erbbauzins von 4 % habe vereinbart werden sollen, der bis zu einer Grenze von 10 % habe erhöht werden können. Dabei handele es sich nicht um eine typische Wertanpa s- sungsklausel; allerdings habe die Klausel auch dem Zwe ck der Wertsicherung dienen sollen. Die Anpassungsmöglichkeit sei durch die 10 % - Grenze b e- schränkt. Diese Grenze sei jedoch nicht als Risikobegrenzung für den Erbba u- berechtigten, sondern lediglich als eine theoretische Grenze zur Vermeidung einer Genehmigu ngspflicht nach § 3 WährG vereinbart worden. Es handele sich um eine Anpassungsklausel, die aus unvorhergesehenen Gründen ihren Zweck nicht mehr erfüllen könne. Deshalb müsse eine Anpassung ebenso wie 6 - 5 - in den Fällen möglich sein, in denen der Erbbaurechtsbe stellungsvertrag keine Anpassungsmöglichkeit enthalte, wobei von einem anfänglichen Erbbauzins von 4 % auszugehen sei. Der Umstand, dass die Klägerin bei früheren Erh ö- hungen oder in früherer Zeit einen möglichen Erhöhungsanspruch nicht ausg e- schöpft habe, b ewirke nicht, dass sie nunmehr für einen späteren Zeitraum den von der Rechtsprechung eröffneten Erhöhungsrahmen nicht ausschöpfen dü r- fe. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. II. Zur Revision der Beklagten: 1. Die Revision ist wegen der Bi ndung des Senats an die Zulassung durch das Berufungsgericht (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) statthaft; sie ist auch im Übrigen zulässig. 2. Das Rechtsmittel ist begründet. a) Das folgt allerdings nicht daraus, dass das Berufungsgericht der Kl ä- gerin einen um 268,08 Vierteljahr erhöhten Erbbauzins für acht Viertelja h- re zugesprochen hat, obwohl die Klägerin diese Anpassung nur für sieben Vie r- teljahre (1. Oktober 2008 bis 1. Juli 2010) verlangt hat. Denn ein - von Amts wegen zu berücksichtigender (BGH, U rteil vom 21. Juni 2001 - I ZR 245/98, NJW - RR 2002, 255, 257) - Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO liegt nicht vor, weil der von dem Berufungsgericht ausgeurteilte Betrag unter dem von der Kl ä- gerin beantragten Betrag liegt. 7 8 9 10 11 - 6 - b) Im Ergebnis zu Recht nimmt da s Berufungsgericht an, dass die Höhe des Erbbauzinses einer Anpassung unterliegt, die nach oben nicht durch die in Ziffer 3 des Erbbaurechtsbestellungsvertrags vereinbarte 10 % - Grenze b e- schränkt ist. Das hat der Senat bereits in dem Parallelverfahren V ZR 31/11 entschieden (Urteil vom 18. November 2011, GuT 2011, 404 f.). aa) Die Auslegung, der Vertrag ermögliche die Erhöhung des Erbbauzi n- ses bis zu einer Grenze von 10 % des angenommenen Grundstückswerts, ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird von beiden Parteien hingenommen. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, die 10 % - Grenze sei als eine lediglich theoretische Grenze zur Vermeidung einer Genehmigung nach § 3 WährG und nicht als Risikobegrenzung für den Erbbaurechtserwerber verei nbart worden. Die Beklagten rüg en zutreffend, dass dies nach dem Tatb e- stand des Berufungsurteils eine Stütze lediglich in dem Vortrag der K l ägerin, nicht aber in den Feststellungen des Berufungsgerichts findet. Darauf kommt es indes im Ergebnis nicht an un d ebenfalls nicht auf die von de n Beklagten in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, dass - entgegen der Ansicht des B e- rufungsgerichts - nicht sie , sondern die Klägerin habe darlegen und beweisen müssen, dass die 10 % - Grenze keine "echte" Obergrenze habe sein sollen. Auch die weiteren Rügen, mit denen d ie Beklagte n die Verneinung einer Obe r- grenze für das Erhöhungsverlangen angreif en , bleiben erfolglos. bb) Zu Unrecht stützt sich das Berufungsgericht auf die Rechtsprechung des Senats zur Anpassung der Höhe des Erbbauzinses über die ursprünglich vereinbarte Höhe hinaus unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der G e- schäftsgrundlage in der speziellen Ausgestaltung der Äquivalenzstörung (siehe nur Urteil vom 18. September 1992 - V ZR 116/91, BGHZ 119, 220, 222 ff. ; U r- teil vom 23. März 1980 - V ZR 20/78, BGHZ 77, 194, 197 ff.). Denn sie ist zu 12 13 14 - 7 - solchen Erbbaurechtsverträgen ergangen, in denen keine Anpassungsklauseln vereinbart worden waren. Hier ist das Berufungsgericht jedoch - revisions - rechtlich nicht zu beanstan den - davon ausgegangen, dass eine Anpassung s- klausel vereinbart worden ist. Da diese, wie es weiter rechtsfehlerfrei und u n- angegriffen festgestellt hat, auch der Wertsicherung dienen, die Klägerin also gegen das Risiko eines Kaufkraftschwundes in geeignete r Form absichern sol l- te, diesen Zweck jedoch seit der letzten Anpassung nicht mehr erfüllen kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine ergänzende Vertrag s- auslegung vorzunehmen (vgl. Urteil vom 8. November 1972 - VIII ZR 123/71, WM 1972, 1442; Senat, Urteil vom 21. Dezember 1984 - V ZR 52/84, WM 1985, 417, 418; Urteil vom 3. Februar 1984 - V ZR 191/82, WM 1984, 406, 407; Urteil vom 3. Juli 1981 - V ZR 100/80, BGHZ 81, 135, 141). Diese hat Vo r- rang vor einer Anwendung der Regelungen über den Wegfall der Geschäft s- grundlage (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 395/04, BGHZ 164, 286, 292). c) Die ergänzende Vertragsauslegung ist nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin - wie sie meint - die Höhe des Erbbauzinses nach billigem E rme s- sen bestimmen kann (vgl. § 315 BGB). Ein solches Bestimmungsrecht steht ihr nach dem Wortlaut der Ziffern 3 und 4 des Erbbaurechtsbestellungsvertrags nicht zu, soweit es um eine die 10 % - Grenze übersteigende Erbbauzinshöhe geht. Das Bestimmungsrecht ve rstieße im Übrigen gegen die Regelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO aF. 3. Die ergänzende Auslegung muss das Berufungsgericht nachholen. a) Dabei ist darauf abzustellen, was die Parteien des Erbbaurechtsb e- stellungsvertrags bei Abwägung ihrer Intere ssen nach Treu und Glauben als 15 16 17 - 8 - redliche Vertragspartner vereinbart hätten; zunächst ist an die in dem Vertrag vereinbarten Regelungen und Wertungen anzuknüpfen (Senat, Urteil vom 31. Oktober 2008 - V ZR 71/08, NJW 2009, 679). Somit ist von den Regelu n- gen i n Ziffern 3 und 4 des Vertrags auszugehen, welche (auch) der Wertsich e- rung dienen sollten. Deshalb kann die Auslegung ergeben, dass eine Anh e- bung des Erbbauzinses nach Maßgabe der Entwicklung der Lebenshaltung s- kosten dem entspricht, was die Parteien verein bart hätten, wenn ihnen die U n- geeignetheit der nach oben begrenzten Anpassungsklausel bewusst gewesen wäre, und wenn sie dabei die Gebote von Treu und Glauben beachtet hätten; denn die Preisindizes für die Lebenshaltungskosten sind ein unmittelbarer Spiege l der Preisentwicklung, eine hieran orientierte Anpassung bewirkt daher einen von den Parteien gewollten Ausgleich des Kaufkraftschwunds (vgl. S e- nat, Urteil vom 21. Dezember 1984 - V ZR 52/84, WM 1985, 414, 418; Urteil vom 3. Februar 1984 - V ZR 191/82, WM 1984, 406, 407). Eine Berücksicht i- gung auch der Entwicklung der Einkommen läge dagegen nicht mehr im Ra h- men des von den Parteien verfolgten Ziels, sondern führte dazu, auch die Ä n- derung des Lebensstandards in die Höhe des Erbbauzinses einfließen zu la s- sen ; das hätte nichts mit der Schließung der Vertragslücke zu tun (vgl. Senat, Urteil vom 3. Februar 1984 - V ZR 191/82, aaO). b) Da die Vertragsparteien die Klägerin gegen die Risiken eines Kau f- kraftschwunds in geeigneter Form absichern wollten und zu di esem Zweck eine nach § 3 WährG genehmigungsfreie Anpassungsklausel vereinbart haben, kann es ihrem hypothetischen Willen entsprechen, die vorstehend unter a) b e- schriebene Anpassungsmöglichkeit in der Weise zu verwirklichen, dass jede Partei die Neufestsetz ung der Höhe des Erbbauzinses - nach Ablauf einer mi n- destens dreijährigen Frist (§ 9a Abs. 1 Satz 5 ErbbauRG) - verlangen kann, wenn die Lebenshaltungskosten seit der jeweils vorausgegangenen Festse t- 18 - 9 - zung um mehr als einen bestimmten Prozentsatz gestiegen o der gefallen sind (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juli 1981 - V ZR 100/80, BGHZ 81, 135, 141 f.). De s- halb und weil die vereinbarte Anpassungsklausel ab dem 1. Oktober 1983 ihren Zweck nicht mehr erfüllt, ist der Anstieg der Lebenshaltungskosten seit diesem Zeitp unkt maßgeblich; für die Zeit davor bleiben die in Ziffern 3 und 4 vereinba r- ten Regelungen verbindlich (vgl. Senat, Urteil vom 31. Oktober 2008 - V ZR 71/08, NJW 2009, 679, 680). c) Der - eventuelle - vertragliche Anpassungsanspruch ist in der Höhe na ch § 9a Abs. 1 ErbbauRG beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wird ein zutreffendes Bild der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse nur gezeichnet, wenn neben den Lebenshaltungskosten auch die Einko m- mensverhältnisse berücksichtigt werden; als Bemessungsgrundlagen dienen die Entwicklung der Lebenshaltungskosten bzw. der Verbraucherpreise und - mit gleicher Gewichtung - die Entwicklung der Bruttoverdienste der Arbeiter in der Industrie sowie die Bruttoverdien s te der Angestellten in Industrie und Ha n- del (siehe nur Senat, Urteil vom 3. Oktober 2008 - V ZR 71/08, NJW 2009, 679, 681) bzw. - für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 - die Entwicklung der auf Grund von § 3 des Verdienststatistikgesetzes erhobenen Verdienste (vgl. BR - Drucks. 557/06 S. 8). 4. Erst wenn sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Möglichkeit der Anpassung des Erbbauzinses nicht feststellen lässt, kommt die von dem Berufungsgericht bejahte Anpassung nach den Regeln über den We g- fall der Geschäftsgrundlage in Betracht . Diese hat der Senat zwar bisher nur bei Verträgen ohne wertsichernde Klausel bejaht (siehe nur Urteil vom 18. September 1992 - V ZR 116/91, BGHZ 119, 220, 222 f.). Sie ist aber auch dann möglich, wenn eine vereinbarte Wertsicherungsklausel ihren Zweck ni cht 19 20 - 10 - mehr erfüllt. Denn ab diesem Zeitpunkt besteht kein Unterschied zu einem von Anfang an ohne Wertsicherungsklausel abgeschlossenen Erbbaurechtsbeste l- lungsvertrag, soweit es um Äquivalenzstörungen geht. Für die davor liegende Zeit seit Vertragsschluss gi lt jedoch die vereinbarte Klausel. Daraus folgt, dass - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - darauf abzustellen ist, ob durch die Entwicklung der Lebenshaltungskosten seit dem 1. Oktober 1983 die Gre n- ze des für die Klägerin Tragbaren überschritten worden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats hat der Erbbaurechtsausgeber einen schuldrech t- lichen Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses wegen Wegfalls der G e- schäftsgrundlage nur dann, wenn die Le benshaltungskosten seit dem maßge b- lichen Beurteilungszeitpunkt um mehr als 150 % gestiegen sind (siehe nur U r- teil vom 18. September 1992 - V ZR 116/91, BGHZ 119, 220, 222 mit umfan g- reichen Nachweisen). Ob das, ausgehend von der letzten Erbbauzinsanpa s- sung im Jahr 1983, der Fall ist, hat das Berufungsgericht bisher nicht festg e- stellt. Das wird es ggf. nachholen müssen. III. Zur Revision der Klägerin: 1. Die Revision ist ebenfalls statthaft und auch im Übrigen zulässig. 2. Das Rechtsmittel ist auch begründet. a) Ohne Erfolg macht die Klägerin allerdings geltend, sie habe die Höhe des Erbbauzinses nach billigem Ermessen bestimmen können. Ein solches B e- stimmungsrecht steht ihr nicht zu (siehe die vorstehenden Ausführungen unter II. 2. c; ebenso Sena t, Urteil vom 18. November 2011 - V ZR 31/11, GuT 2011, 404, 405). 21 22 23 24 - 11 - b) Im Ergebnis erfolgreich rügt die Klägerin jedoch die von dem Ber u- fungsgericht vorgenommene Berechnung der Höhe des angepassten Erbba u- zinses. Dies e hat - wie vorstehend unter II. 4. a usgeführt - keinen Bestand. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Lübeck, Entscheidung vom 26.09.2008 - 31 C 1868/08 - LG Lübeck, Entscheidung vom 22.12.2010 - 14 S 257/08 - 25
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