BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 231/11 vom 18. Juli 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2013 durch den Vo r- sitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richter in Safari Chabestari und die Richter Hal fmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 2. November 2011 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insow eit aufgehoben, als der Klage wegen der Kosten für den nachträglichen Einbau von Brennwertheizgeräten egeben wo rde n ist . Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Koste n des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurüc k- verwiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 25.408 stattg ebenden Teils: 22.000 - 3 - Gründe: I. Die Beklagte, eine Bauträger - und Projektentwicklungsgesellschaft, e r- richtete unter der Bezeichnung A . 9 und A . 10 zwei Häuser mit jeweils sechs Wohnungseigentumseinheiten. In der Baubeschreibung für jedes der Häuse r heißt es unter 4.7 zur Überschrift Heizung/Warmwasser: "Die Beheizung der Räume erfolgt über eine zentrale Heizstelle im Keller, welche mittels eines Gasheizkellers betrieben wird. Dazu wird gemäß Zeichnung im Heizraum ein Gas - Brennwertheizgerät für Raum beheizung und Trinkwassererwärmung mit separatem Speicherwasserwärmer installiert. Jede Wohnung erhält eine eigene Heizkreisführung. Die Ve r- brauchsmessung erfolgt über elektronische Heizkostenverteiler. Die Heizkörper werden als Flachheizkörper mit Thermos tatventilen zur Raumtemperatursteuerung eingebaut." Statt des in der Baubeschreibung vorgesehenen Brennwertheizgerätes baute die Beklagte einen Niedrigtemperatur - Kessel in jedes der Häuser ein. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte unter dem 7. Juni 2006. In 2008 bemerkten die Wohnungseigentümer den von der Baubeschre i- bung abweichenden Einbau eines Niedrigtemperatur - Kessels. Die Klägerinnen forderten die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf, die diese mit Schreiben vom 2. März 2009 verweigerte. Für den Austausch der Heizkesselanlage ermittelte n die Klägerinnen daraufhin Bruttokosten für jedes Haus von 11.492,07 z- lich ließen sie errechnen, dass bei Einbau einer Gas - Brennwertanlage für jedes Haus Kosten in Höhe von 711 wären. 1 2 3 - 4 - Mit der beim Landgericht eingereichten Klage haben die Klägerinnen b e- antragt, die Beklagte zu verurteilen, an jede von ihnen 13.625,07 n- sen und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zu zahlen. Der Zahlbetrag hat sich zusam mengesetzt aus den Bruttokosten für die Umrüstung des Kessels (11.492,07 in einem Dreijahreszeitraum im Umfang von 2.133 Nach Einholung eines Gutachtens zu den Fragen, ob Niedrigtemperatu r- heizkessel zusätzliche Heizkosten verursachen und in welcher Höhe Kosten für den nachträglichen Einbau eines Brennwertheizgerätes anfallen, hat das Lan d- gericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerinnen jeweils 12.704 und vorgerichtlicher Kosten zu z ahlen. Der jeweilige Zahlbetrag setzt sich z u- sammen aus den festgestellten Kosten für den Einbau eines Brennwertheizg e- rätes (11.000 Jahre. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung blie b ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Mit der Nichtzula s- sungsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag fort. II. Das Berufungsurteil ist teilweise aufzuheben, weil es auf einer Verle t- zung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht. 1. Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerinnen aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB. Diesem Anspruch stehe nicht der Einwand eines u n- verhältnismäßigen Aufwands im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB entgegen. Die Heizkostenersparnis eines Brennwertheizgerätes im Verhältnis zu einem Nie d- 4 5 6 7 8 - 5 - rigtemperatur - Kessel liege bei etwa 16 % im Jahr. Soweit der Sachverständige ausgeführt habe, eine Brennwertheizanlage mit einer idealen Vorlauftemperatur von 40 Grad sei nicht real isierbar, weil die Heizkörper dann zu groß sein wü r- den, sei dies unerheblich. Denn möglich sei ein Betrieb mit einer Vorlauftemp e- ratur von 55 Grad. Hierbei sei die Einsparung nur um 1,5 % ungünstiger als bei Betrieb der Brennwertheizanlage mit 40 Grad Vorl auftemperatur. Soweit die Beklagte diesen 1,5 - Prozentsatzunterschied auf einen Niedrigtemperatur - K essel beziehe, entspreche das nicht den Feststellungen des Sachverständ i- gen. 2. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch de r Beklagten auf G e- währung rech tlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. Die Übergehung des Beweisangebots de r Beklagten auf ergänzende Vernehmung des Sachve r- ständigen zu der Frage, worauf sich der 1,5 - Prozentsatzunterschied bezieht, findet im Prozessrecht keine Stütze ( vgl. BVerfG , NJW 2005, 1487; BGH, B e- schluss vom 15. Februar 2011 VI ZR 190/10, VersR 2011, 817). a) Da das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hatte, worauf sich die 1,5 - Prozentdifferenz bezieht, musste das Berufungsgericht eigene Feststellungen tref fen (vgl. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dafür konnte es grundsät z- lich auf die vom Landgericht protokollierten Ausführungen des Sachverständ i- gen zurückgreifen. Die Beklagte hatte aber bereits vor dem Landgericht ausg e- führt, dass sich die vom Sachverständigen fes tgestellte Energieersparnis im Falle einer Vorlauftemperatur von 55 Grad nicht auf de n Vergleich einer Bren n- wertheizanlage mit 40 Grad Vorlauftemperatur zu einer Brennwertheizanlage mit 55 Grad Vorlauftemperatur beziehe , sondern auf den Vergleich von einer Brennwertheizanlage mit 55 Grad Vorlauftemperatur und einem Niedrigtemp e- ratur - K essel. Diesen Vortrag hat die Beklagte in der Berufungsbegründung wi e- derholt, ohne dass dem die Klägerinnen entgegengetreten wären. Da das Ber u- 9 10 - 6 - fungsgericht diese Frage nicht klären konnte, ohne den Sachverständigen e r- gänzend zu befragen, war dem Beweisantrag der Be klagten nachzugehen . b) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausg e- schlossen werden, dass das Berufungsgericht nach Anhörung de s Sachve r- ständigen zu einer anderen Beurteilung gelangt, welchen Nutzen ein Niedri g- temperatur - K essel im Verhältnis zu einer Brennwertheizanlage mit einer Vo r- lauftemperatur von 55 Grad hat. Sollte sich der Vortrag der Beklagten, von dem revisionsrechtlich a ls richtig auszugehen ist, bestätigen, liegen die Vorausse t- zungen des § 635 Abs. 3 BGB vor. Danach sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels unverhältnismäßig, wenn der damit zur Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstän de des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht. 3. Das Berufungsurteil war daher gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit au f- zuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Das Berufungsgericht hat o hne Rechtsfehler den Einwand der Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, es sei ein Abzug Neu für Alt vorz u- nehmen. Entgegen der Dars tellung der Beschwerde ist in der ersten Instanz ein Abzug Neu für Alt nicht geltend gemacht worden. In dieser Instanz ist lediglich gebeten worden, die Gebrauchsvorteile zu berücksichtigen. Dass diese zu U n- recht nicht berücksichtigt worden seien, wird mit der Beschwerde nicht geltend gemacht. 11 12 13 14 - 7 - III. Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Z u- rückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geei g- net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine R e- vision zuzula ssen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 13.05.2011 - 3 O 614/09 - OLG Jena, Entscheidung vom 02.11.2011 - 7 U 363/11 - 15
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