BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 232/03 Verk374ndet am: 7. Februar 2007 Heinekamp Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ Berufsunf344higkeits-Zusatzvers. (BB-BUZ) 247 2 Bei einem Versicherten, der im Zeitpunkt der behaupteten Berufsunf344higkeit zur Aus374bung der bisherigen T344tigkeit nicht in der Lage, aber auf einen Vergleichsbe-ruf verweisbar ist, tritt bedingungsgem344337e Berufsunf344higkeit nicht allein dadurch ein, dass ihm bei unver344ndertem Gesundheitszustand die zur Aus374bung des Ver-gleichsberufs erforderlichen F344higkeiten abhanden kommen oder diese hinter der Entwicklung zur374ckbleiben; ob er den Vergleichsberuf ausge374bt hat, ist unerheb-lich. - 2 - BGH, Urteil vom 7. Februar 2007 - IV ZR 232/03 - OLG Bamberg LG Aschaffenburg Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Februar 2007 f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevi-sion des Kl344gers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 4. September 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger verlangt von der Beklagten Leistungen aus einer Be-rufsunf344higkeits-Zusatzversicherung. Anspruch darauf besteht nach 247 1 Abs. 1 der dem Vertrag zugrunde liegenden Besonderen Bedingungen (BB-BUZ), wenn der Versicherte zu mindestens 50% berufsunf344hig wird. Vollst344ndige Berufsunf344higkeit liegt nach 247 2 Abs. 1 BB-BUZ vor, wenn 1 - 3 - der Versicherte infolge Krankheit, K366rperverletzung oder Kr344fteverfalls, die 344rztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd au337erstande ist, seinen Beruf oder eine andere T344tigkeit auszu374ben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausge374bt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Der 1962 geborene Kl344ger legte 1986 die Meisterpr374fung im Stra-337enbauhandwerk ab und war bis 1992 im elterlichen Familienunterneh-men t344tig. Anschlie337end studierte er an der Fachhochschule Bauingeni-eurwesen und ist seit 1996 Diplom-Ingenieur (FH). Nach dem Tod des Vaters Mitte 1996 f374hrte er den Betrieb weiter, seit Anfang 1997 allein unter gelegentlichem Einsatz von Aushilfskr344ften. Er besch344ftigt sich im Wesentlichen mit Pflasterarbeiten. 2 Am 2. M344rz 1998 erlitt er bei einem Skiunfall unter anderem eine Brustwirbelknochenfraktur und eine Tibiafraktur links. Der Kl344ger be-hauptet er sei seit dem 2. September 1998 aufgrund seiner Verletzungen auf Dauer nicht mehr in der Lage, seinen Beruf als selbstst344ndiger Stra-337enbaumeister auszu374ben. Trotz erheblicher gesundheitlicher Beein-tr344chtigungen habe er den Betrieb in eingeschr344nktem Umfang fortge-f374hrt, um die wirtschaftliche Existenz seiner Familie zu sichern. Auf die T344tigkeit als angestellter Bauleiter k366nne er nicht verwiesen werden, weil er auch dazu wegen der k366rperlichen Beeintr344chtigungen und zudem wegen fehlender Kenntnisse und mangels Erfahrung in diesem Beruf nicht in der Lage sei. Nach einer operativ und strahlentherapeutisch be-handelten Krebserkrankung im Jahre 1999 leide er an zunehmenden psychischen Beschwerden, die sich zu einer im Fr374hjahr 2002 festge-stellten Depression verst344rkt h344tten. Auch deshalb sei er dem Beruf ei-nes Bauleiters gesundheitlich nicht gewachsen. Mit der im M344rz 1999 3 - 4 - eingereichten Klage verlangt er die vereinbarte Rente (bis dahin aufge-laufene R374ckst344nde in H366he von 5.796,55 200 und Feststellung der Ver-pflichtung zur Zahlung der laufenden Rente von j344hrlich etwa 10.500 200) sowie Befreiung von der Pflicht zur Beitragszahlung (R374ckzahlung von 5.149,90 200 und Freistellung f374r die Zukunft). Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht deren Leistungspflicht ab dem 1. Januar 2003 festgestellt und die Klage im 334brigen abgewiesen. Die Beklagte erstrebt mit der Revision die voll-st344ndige Klagabweisung, der Kl344ger mit der Anschlussrevision die Zu-r374ckweisung der Berufung. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Rechtsmittel der Parteien f374hren zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 5 I. Das Oberlandesgericht nimmt an, die Beklagte sei erst ab dem 1. Januar 2003 zur Leistung verpflichtet. Der Kl344ger sei aufgrund ge-sundheitlicher Beeintr344chtigungen zwar bereits seit 2. September 1998 zu mindestens 50% au337erstande, seinen Beruf als selbstst344ndiger Stra-337enbaumeister auszu374ben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei er jedoch trotz seiner gesundheitlichen Beeintr344chtigungen vom 2. Sep-tember 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in der Lage gewesen, den von der Beklagten aufgezeigten Vergleichsberuf eines Bauleiters auszu374ben, 6 - 5 - den er aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung habe aus374ben k366nnen und der seiner bisherigen Lebensstellung entsprochen habe. - 6 - 7 Als Stra337enbaumeister und Bauingenieur habe er im September 1998 die von Arbeitgebern an Bauleiter gestellten fachlichen Anforde-rungen uneingeschr344nkt erf374llt. Erst mit zunehmendem Abstand zum Studienende und den wachsenden Anforderungen der Arbeitgeber auf-grund der schlechten Arbeitsmarktsituation habe der Kl344ger den An-schluss an die neue Entwicklung verloren. Ihm fehlten insbesondere Kenntnisse in EDV und CAD. Die Trendwende sei zwischen 2002 und 2003 erfolgt. Von September 1998 bis zum 31. Dezember 2002 habe er 374ber die erforderlichen Kenntnisse verf374gt, danach nicht mehr. F374r die Verweisbarkeit sei auf die zum Zeitpunkt der Geltendmachung bzw. der Annahme der Berufsunf344higkeit tats344chlich vorhandenen Kenntnisse ab-zustellen. Die Berufsf344higkeit k366nne jedoch aufgrund bestimmter Um-st344nde, wie z.B. durch den Wegfall der Verweisungsm366glichkeit auf ei-nen anderen Beruf, nachtr344glich entfallen mit der Folge der Leistungs-pflicht des Versicherers. Die gesundheitlichen Beeintr344chtigungen des Kl344gers h344tten der T344tigkeit als Bauleiter nicht entgegengestanden. Nach den Ausf374hrungen des vom Landgericht hinzugezogenen medizinischen Sachverst344ndigen Prof. T. habe der Kl344ger leichte Arbeiten im Wechselrhythmus von Sitzen und Stehen und ohne ausgesprochene Wirbels344ulenzwangshal-tung und ohne st344ndiges 334ber-Kopf-Arbeiten vollschichtig, mittelschwere Arbeiten mit den genannten Einschr344nkungen halbschichtig bis zu vier Stunden und schwere Arbeiten nicht ausf374hren k366nnen. Die psychische Beeintr344chtigung habe der Sachverst344ndige als gering eingesch344tzt. Aufgrund dieser Feststellungen sei die in zweiter Instanz geh366rte be-rufskundliche Sachverst344ndige L. davon ausgegangen, der Kl344ger k366nne den Beruf eines Bauleiters gesundheitsbedingt aus374ben. Soweit der Kl344ger geltend mache, seine gesundheitliche Beeintr344chtigung im 8 - 7 - psychischen Bereich habe sich verst344rkt, insbesondere l344gen seit 1. April 2002 Leistungseinschr344nkungen aufgrund einer Depression vor, sei die-ser Vortrag wegen Versp344tung und im 334brigen als nicht sachdienliche Klage344nderung nicht zu ber374cksichtigen. II. Das Berufungsurteil h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 1. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Beru-fungsgerichts, die Beklagte sei ab dem 1. Januar 2003 zur Leistung ver-pflichtet, weil die im September 1998 gegebene Verweisbarkeit des Kl344-gers auf die T344tigkeit als Bauleiter nachtr344glich entfallen sei. Die Beden-ken der Revision gegen die Zul344ssigkeit der Feststellungsantr344ge sind dagegen nicht begr374ndet. 10 a) Kann der Versicherte seinen bisherigen Beruf aus gesundheitli-chen Gr374nden nicht mehr aus374ben, stehen bedingungsgem344337e Berufs-unf344higkeit im Sinne von 247 2 Abs. 1 BB-BUZ und damit der Eintritt des Versicherungsfalls noch nicht fest. Der Versicherte muss weiter aus ge-sundheitlichen Gr374nden au337erstande sein, eine andere T344tigkeit auszu-374ben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausge374bt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Ma337geblicher Zeitpunkt f374r diese Pr374fung ist nach st344ndiger Rechtsprechung des Se-nats der (behauptete) Eintritt der Berufsunf344higkeit im bisher ausge374bten Beruf (Urteile vom 12. Januar 2000 - IV ZR 85/99 - VersR 2000, 349 un-ter 2 a und 3; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 211/98 - VersR 1999, 1134 un-ter 2 b; vom 30. November 1994 - IV ZR 300/93 - VersR 1995, 159 unter 3 a und vom 13. Mai 1987 - IVa ZR 8/86 - VersR 1987, 753 unter I 3 c; 11 - 8 - ebenso Versicherungsrechts-Handbuch/Rixecker, 247 46 Rdn. 121, 123; Voit/Knappmann in Pr366lss/Martin, VVG 27. Aufl. 247 2 BUZ Rdn. 28). Ist der Versicherte im ma337geblichen Zeitpunkt imstande, einen Vergleichsberuf auszu374ben, so ist er nicht bedingungsgem344337 berufsun-f344hig und der Versicherungsfall damit nicht eingetreten. Der Versiche-rungsfall kann allerdings sp344ter eintreten, und zwar unabh344ngig davon, ob der Versicherte den Vergleichsberuf aus374bt oder - aus welchen Gr374n-den auch immer - nicht aus374bt. Das ist bedingungsgem344337 aber nur dann der Fall, wenn er zur Aus374bung des Vergleichsberufs (und auch eines anderen Vergleichsberufs) ausschlie337lich gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Juli 1993 - IV ZR 47/92 - VersR 1993, 1220 unter 2). Der Wegfall der erforderlichen beruflichen Kenntnisse oder deren Zur374ckbleiben hinter der Entwicklung und die al-lein dadurch verursachte Unf344higkeit zu beruflicher T344tigkeit begr374ndet weder im urspr374nglich ausge374bten noch im (ausge374bten oder nicht aus-ge374bten) Vergleichsberuf bedingungsgem344337e Berufsunf344higkeit. Der Versicherte, der im ma337geblichen Zeitpunkt verweisbar ist, eine T344tigkeit im Vergleichsberuf aber nicht aufnimmt, h344tte es dann in der Hand, die Berufsunf344higkeit durch Zeitablauf herbeizuf374hren. Auch wenn er wegen der allgemeinen Lage auf dem Arbeitsmarkt keine Stelle findet, f374hrt dies nicht zu einer vom Leistungsversprechen des Versicherers gedeckten Berufsunf344higkeit (vgl. Senatsurteile vom 3. November 1999 - IV ZR 155/98 - VersR 2000, 171 unter I 3 b und vom 23. Juni 1999 aaO unter 3 b; Rixecker, aaO Rdn. 159 f.; a.A. Voit, Berufsunf344higkeitsversicherung Rdn. 406). 12 b) Danach ist der Kl344ger entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts nicht seit dem 1. Januar 2003 bedingungsgem344337 berufsunf344hig 13 - 9 - geworden, weil er den Anschluss an die berufliche Entwicklung verloren hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erf374llte der Kl344ger im September 1998 aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung die fach-lichen Anforderungen an den Beruf eines Bauleiters uneingeschr344nkt, war gesundheitlich in der Lage, diese T344tigkeit auszu374ben und auf dem Arbeitsmarkt nicht chancenlos. Um eine Stelle als Bauleiter hatte er sich allerdings gar nicht erst bem374ht, weil er seine bisherige T344tigkeit fortset-zen wollte. 2. Die Anschlussrevision wendet sich zu Recht, insbesondere mit Verfahrensr374gen, gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kl344ger habe 374berhaupt auf die T344tigkeit als Bauleiter verwiesen werden k366nnen. 14 a) Insoweit ist das Berufungsurteil einschlie337lich des Verfahrens schon deshalb nach 247 562 ZPO aufzuheben, weil wesentliche Ausf374h-rungen der Sachverst344ndigen L. unter Versto337 gegen 247247 160 Abs. 3 Nr. 4, 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht in das Protokoll der m374ndlichen Ver-handlung vom 17. Juli 2003 aufgenommen worden sind. Ausweislich des Protokolls hat die Sachverst344ndige im Termin drei schriftliche, als Proto-kollanlagen bezeichnete Stellungnahmen zu m366glichen Verweisungsbe-rufen 374bergeben, unter anderem zum Beruf des Bauleiters. Alle drei An-lagen sind weder dem Protokoll beigef374gt noch sonst in den Akten auf-findbar. Der Inhalt der schriftlichen Stellungnahme ist auch weder im Tatbestand noch - getrennt von der Beweisw374rdigung - in den Entschei-dungsgr374nden wiedergegeben. Eine revisionsgerichtliche 334berpr374fung der Beweisw374rdigung ist daher nicht m366glich. Ein solcher Verfahrensfeh-ler n366tigt zur Aufhebung des Berufungsurteils (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - VI ZR 309/02 - NJW 2003, 3057 unter 2 und Urteile vom 11. Juli 2001 - VIII ZR 215/00 - NJW 2001, 3269 unter II 1 b; vom 15 - 10 - 21. April 1993 - XII ZR 126/91 - NJW-RR 1993, 1034 unter 2 bis 4; vom 24. Februar 1987 - VI ZR 295/85 - NJW-RR 1987, 1197 unter II 2 und vom 18. September 1986 - I ZR 179/84 - NJW 1987, 1200 unter 2; Rei-chold in Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. 247 161 Rdn. 5). Unbegr374ndet ist dagegen die R374ge, der Sachverst344ndigen sei der Schriftsatz des Kl344gers vom 26. Juni 2003 nicht vorgelegt worden. Auf dem Schriftsatz ist vermerkt, dass am 1. Juli 2003 eine Kopie an sie ab-gesandt worden ist. 16 b) Davon abgesehen beruht die Feststellung des Berufungsge-richts, der Kl344ger sei von September 1998 bis Ende 2002 gesundheitlich in der Lage gewesen, die T344tigkeit eines Bauleiters auszu374ben, auf ei-nem weiteren ger374gten Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht st374tzt sich ebenso wie die berufskundliche Sachverst344ndige L. , eine Sach-bearbeiterin des Landesarbeitsamts, auf die Ausf374hrungen des medizini-schen Sachverst344ndigen Prof. T. in erster Instanz. Dessen gutacht-liche 304u337erungen befassen sich aber nicht mit der Frage, ob der Kl344ger gesundheitsbedingt als Bauleiter arbeiten kann und naturgem344337 erst recht nicht mit der erst im Berufungsverfahren durch Parteivortrag und das berufskundliche Gutachten dargelegten konkreten Ausgestaltung dieses Berufs. Das Gutachten von Prof. T. bietet deshalb keine trag-f344hige Grundlage f374r die Annahme, der Kl344ger sei dem Beruf des Baulei-ters gesundheitlich gewachsen gewesen. Das Berufungsgericht h344tte deshalb unter Vorgabe des konkreten au337ermedizinischen Sachverhalts ein erg344nzendes Gutachten dazu einholen m374ssen (vgl. Senatsurteile vom 12. Juni 1996 - IV ZR 118/95 - VersR 1996, 1090 unter II 2 und - IV ZR 116/95 - VersR 1996, 959 unter II sowie BGHZ 119, 263, 266 f.). Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass dies wegen eigener Sachkun- 17 - 11 - de des Berufungsgerichts und der berufskundlichen Sachverst344ndigen entbehrlich war. c) Durchgreifend ist ferner die R374ge, das Berufungsgericht habe unter Versto337 gegen 247 286 ZPO das unter Beweis gestellte Vorbringen des Kl344gers unber374cksichtigt gelassen, auch aufgrund einer seit April 2002 bestehenden Depression habe er dem Beruf eines Bauleiters nicht nachgehen k366nnen. 18 Die Zur374ckweisung wegen Versp344tung nach 247247 523, 528 Abs. 2, 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO a.F. ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie nicht nachvollziehbar begr374ndet ist. 247 528 Abs. 2 ZPO a.F. betrifft versp344tetes Vorbringen im ersten Rechtszug, kann also den Vortrag des Kl344gers zu der erst w344hrend des Berufungsverfahrens festgestellten De-pression nicht betreffen. Zu welchem erheblich fr374heren Zeitpunkt der Kl344ger dies im Berufungsverfahren h344tte geltend machen m374ssen und weshalb ihn der Vorwurf grober Nachl344ssigkeit trifft, legt das Berufungs-gericht nicht dar. 19 Auch eine - nicht sachdienliche - Klage344nderung liegt nicht vor. Der Kl344ger hatte bereits in erster Instanz behauptet, seine Berufsf344hig-keit sei auch aufgrund psychischer Beschwerden beeintr344chtigt. 20 - 12 - 21 3. Zu einer abschlie337enden Entscheidung ist der Senat nicht in der Lage, weil es hierzu an ausreichenden Feststellungen fehlt. Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 28.07.2000 - 1 O 152/99 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 04.09.2003 - 1 U 131/00 -
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