BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIV ZR 233/01Verkündet am: 19. März 2003FritzJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk: jaBGHZ: nein_____________________BNotO § 19a§ 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO ist nicht auf einen Versicherungsfall anzuwenden, dersich vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. März 1999) ereignet hat.BGH, Urteil vom 19. März 2003 - IV ZR 233/01 - OLG München LG München I - 2 -Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Seiffert und Wendt, die RichterinDr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlungvom 19. März 2003für Recht erkannt:Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom7. August 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesenVon Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten als Haftpflichtversicherereines Notars Zahlung von 368.852,92 DM nebst Zinsen.Die Klägerin hat den Notar wegen einer Amtspflichtverletzung beider Abwicklung eines von ihm am 17. Januar 1994 beurkundeten Grund-stückskaufvertrages auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Durchein rechtskräftig gewordenes Versäumnisurteil ist er verurteilt worden, andie Klägerin 480.000 DM nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Ab- - 3 -tretung ihrer Ansprüche auf Darlehensrückzahlung gegen den Käufer undÜbertragung von Grundschulden. Die Klägerin hat die Ansprüche desNotars aus seiner bei der Beklagten aufgrund gesetzlicher Verpflichtungunterhaltenen Berufshaftpflichtversicherung pfänden und sich zur Einzie-hung überweisen lassen. Gegenüber dem Notar ist die Beklagte nach § 6Nr. 1 i.V. mit § 5 Nr. 2 der dem Vertrag zugrunde liegenden AllgemeinenVersicherungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung für Vermögens-schäden (AVB) von der Verpflichtung zur Leistung frei, weil er seine Ob-liegenheit zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles verletzthat.Die Beklagte beruft sich auf den - an sich auch gegenüber derKlägerin durchgreifenden - Leistungsausschluß der Schadenstiftungdurch wissentliche Pflichtverletzung des Notars nach § 4 Nr. 5 AVB undauf Verjährung. Die Klägerin meint, auf eine wissentliche Pflichtverlet-zung komme es nicht an. Nach § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO könne der Be-rufshaftpflichtversicherer gegenüber dem Geschädigten den Ausschluß-grund der wissentlichen Pflichtverletzung nicht geltend machen, sondernsei auf den Regreß gegen den Vertrauensschadenversicherer verwiesen.Diese Vorschrift sei zwar erst am 1. März 1999 in Kraft getreten, aberrückwirkend anzuwenden.Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgerichthat das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zurückver-wiesen.Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Revision. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revisionen der Parteien führen zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.I. Das Berufungsgericht sieht Verfahrensfehler des Landgerichtsdarin, daß es ein Geständnis der Klägerin nicht beachtet und außerdemgegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme versto-ßen habe. Die Klägerin habe in erster Instanz zugestanden, der Notarhabe bei Auszahlung des Treuhandbetrages von 480.000 DM am17. Februar 1994 gewußt, daß die Treuhandauflage, nämlich die Eintra-gung einer Auflassungsvormerkung, noch nicht erfüllt gewesen sei. Au-ßerdem habe das Landgericht aufgrund der Zeugenaussage des Notarsnicht annehmen dürfen, ein bewußter Verstoß gegen die Treuhandaufla-ge sei nicht bewiesen. Da es hierfür auf die Glaubwürdigkeit des Zeugenabgestellt habe, hätten die erkennenden Richter den Zeugen selbst ver-nehmen und sich nicht auf das Vernehmungsprotokoll des beauftragtenRichters stützen dürfen, der nicht einmal an dem Urteil mitgewirkt habe.II. Dagegen wenden sich beide Parteien zu Recht mit der Verfah-rensrüge aus § 539 ZPO a.F.. Die vom Berufungsgericht angenommenenVerfahrensfehler waren bei zutreffender rechtlicher Würdigung nicht ent-scheidungserheblich. Auf die Frage der wissentlichen Pflichtverletzungkommt es zwar an, aber aus anderen tatsächlichen Gründen, als das Be-rufungsgericht, das Landgericht und die Parteien bisher gemeint haben. - 5 -1. Gegen eine aufhebende und zurückverweisende (kassatorische)Entscheidung des Berufungsgerichts kann mit der Revision nur geltendgemacht werden, daß die ausgesprochene Aufhebung und Zurückver-weisung gegen das Gesetz verstößt. Dabei kann eine Rüge zu § 539ZPO a.F. zulässigerweise auch so lauten, daß die nach dieser Vorschriftausgesprochene Aufhebung und Zurückverweisung verfahrensfehlerhaftsei, weil das Berufungsgericht bei korrekter Anwendung des materiellenRechts selbst in der Sache hätte entscheiden müssen, mithin für einVorgehen nach § 539 ZPO a.F. mangels Entscheidungserheblichkeit desangenommenen Verfahrensverstoßes kein Raum bestanden habe (BGH,Beschluß vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95 - NJW 1997, 1710 f.).Ein Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts, der sich auf das Er-gebnis der Entscheidung rechtlich nicht ausgewirkt hat, rechtfertigt keineZurückverweisung der Sache gemäß § 539 ZPO a.F.. Das Berufungsge-richt muß die rechtliche Relevanz des Verfahrensfehlers im Rahmen sei-ner Sachentscheidungskompetenz nach § 537 ZPO a.F. umfassend prü-fen. Die Richtigkeit dieser materiell-rechtlichen Prüfung als Vorausset-zung seiner kassatorischen Entscheidung ist revisibel (BGH, Urteil vom9. Mai 1996 - VII ZR 259/94 - NJW 1996, 2155 unter III 1 m.w.N.).2. Beide Parteien rügen im Ergebnis zu Recht, daß es nach demSach- und Streitstand am Schluß der mündlichen Verhandlung auf dievom Berufungsgericht angenommenen Verfahrensfehler bei zutreffendermateriell-rechtlicher Beurteilung nicht ankam und daß das Berufungsge-richt deshalb in der Sache selbst hätte entscheiden müssen. Zwar ist dervon den Parteien jeweils vertretene materiell-rechtliche Standpunkt nichtrichtig (dazu unten III.). Die Klägerin meint, die Neufassung des § 19a - 6 -Abs. 2 Satz 2 BNotO gelte auch für den vor ihrem Inkrafttreten eingetre-tenen Haftpflicht- und Versicherungsfall, so daß die Beklagte sich nichtauf den Risikoausschluß der wissentlichen Pflichtverletzung berufenkönne. Die Beklagte meint, der Anspruch sei verjährt. Das ändert abernichts daran, daß die Verfahrensrügen in zulässiger Weise erhoben wor-den sind und der Senat nach der oben zitierten Rechtsprechung ohneBindung an die unzutreffenden Rechtsansichten der Parteien selbst zuprüfen hat, ob die vom Berufungsgericht angenommenen Verfahrens-fehler bei zutreffender materiell-rechtlicher Beurteilung entscheidungser-heblich waren.a) Das Berufungsgericht hat die Frage der Bindungswirkung desHaftpflichturteils rechtsfehlerhaft offengelassen. Das Haftpflichturteilentfaltet Bindungswirkung zudem nicht nur, wie das Berufungsgerichtmeint, zur Schadenshöhe, sondern auch zum Haftungsgrund. Das Haft-pflichturteil konkretisiert den schadenverursachenden Pflichtverstoß desVersicherungsnehmers, hier des Notars. Nur ein im Haftpflichtprozeßfestgestellter Pflichtverstoß kann die Grundlage für den Risikoausschlußder wissentlichen Pflichtverletzung (hier nach § 4 Nr. 5 AVB ) bilden; aufeine andere schadenverursachende Pflichtwidrigkeit kann der Versiche-rer sich im Deckungsprozeß nicht berufen (Senatsurteil vom 20. Juni2001 - IV ZR 101/00 - VersR 2001, 1103 unter II m.w.N.; zuletzt Senats-urteil vom 17. Juli 2002 - IV ZR 268/01 - NJW-RR 2002, 1539 unter IIund III).b) Bisher ist rechtsfehlerhaft nicht beachtet worden, daß nur derdem Versäumnisurteil gegen den Notar zugrunde liegende Pflichtverstoßdie Grundlage für den Risikoausschluß nach § 4 Nr. 5 AVB bilden kann. - 7 -Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht und die Beklagtein zweiter Instanz angenommen, die Amtspflichtverletzung des Notarsliege darin, daß er am 17. oder 18. Februar 1994 über das Treuhandgeldverfügt habe, ohne daß eine Auflassungsvormerkung zugunsten desKäufers eingetragen war. Da das Versäumnisurteil keine Entscheidungs-gründe enthält und damit keine Feststellungen zum Pflichtverstoß ge-troffen hat, muß auf die Klageschrift zurückgegriffen werden (BGH, Urteilvom 21. Februar 1963 - II ZR 71/61 - VersR 1963, 421 unter I). In derKlageschrift vom 14. Juli 1997 hatte die Klägerin dem Notar nicht vorge-worfen, sich dadurch pflichtwidrig verhalten zu haben, daß er am17. oder 18. Februar 1994 über die Gelder verfügt hatte, obwohl nochkeine Auflassungsvormerkung eingetragen gewesen war. Im Kern hat dieKlägerin dem Notar damals (wie auch heute) als schadensursächlichePflichtverletzung vorgeworfen, nicht dafür gesorgt zu haben, daß dieGrundschulden am alleinigen Wohnungseigentum des Käufers bestelltworden sind, was bei einer Teilungserklärung nach § 3 WEG der Fallgewesen wäre, sondern daß es wegen der Teilung nach § 8 WEG dazugekommen sei, daß die Grundschulden am Bruchteilseigentum am Ge-samtgrundstück bestellt worden sind. Zwar wird in der Klageschrift aufSeite 12 im letzten Absatz und auf Seite 13 im letzten Absatz auch aufden Widerruf des Treuhandauftrags mit Schreiben vom 22. Februar 1994hingewiesen. Es wird aber nicht behauptet, daß der Notar erst nach Zu-gang des Widerrufs über das Treuhandgeld verfügt habe. Der Zeitpunktder Verfügung war damit im Haftpflichtprozeß offengeblieben. Im vorlie-genden Deckungsprozeß ist nach der Beweiserhebung in erster Instanz,insbesondere nach der Vorlage von Unterlagen, unstreitig, daß der Notardie Treuhandgelder schon am 17. oder 18. Februar 1994 überwiesen hat.Damit wirft die Beklagte dem Notar jedenfalls nicht mehr als Pflichtver- - 8 -letzung vor, über das Treuhandgeld nach Kenntnis des Widerrufs vom22. Februar 1994 verfügt zu haben.Die Beklagte hat in den Vorinstanzen die Ansicht vertreten, sie seian das Versäumnisurteil nicht gebunden, weil die Klägerin ihre Ver-pflichtung nach § 158d Abs. 2 VVG, die gerichtliche Geltendmachungdes Anspruchs dem Versicherer unverzüglich schriftlich anzuzeigen, mitder Rechtsfolge des § 158e Abs. 1 Satz 1 VVG verletzt habe. Richtigdaran ist, daß die Klägerin der Beklagten die Erhebung der Klage gegenden Notar nicht unverzüglich angezeigt hat. Dennoch ist die Beklagte andas Versäumnisurteil gebunden, weil ihr durch den Anwalt der Klägerinmit Schreiben vom 12. November 1997 und schon Ende Oktober 1997durch die Notarkammer mitgeteilt worden war, daß gegen den Notar am29. September 1997 ein Versäumnisurteil ergangen sei. Tatsächlich istdas nach §§ 331 Abs. 3, 310 Abs. 3 ZPO erlassene Versäumnisurteil erstdurch die Zustellung an den Notar am 28. Mai 1998 existent geworden(vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1996 - VIII ZR 108/95 - VersR 1997, 130unter II). Mit Ablauf des 18. Juni 1998 wurde es rechtskräftig. Die Be-klagte hatte damit rechtzeitig von der Erhebung der HaftpflichtklageKenntnis und hätte aufgrund ihrer Vollmacht nach § 5 Nr. 3 c AVB denProzeß für ihren Versicherungsnehmer weiterführen können (vgl. dazuBGHZ 101, 276, 282 ff.). Deshalb muß die Beklagte das gegen ihrenVersicherungsnehmer ergangene rechtskräftige Versäumnisurteil für sichals verbindlich anerkennen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1956 - II ZR137/55 - VersR 1956, 707 f.; BGH, Urteil vom 19. Februar 1959 - II ZR171/57 - VersR 1959, 256 unter 2 bis 4). - 9 -c) Die Beklagte hat bisher nicht vorgetragen, welchen im Haft-pflichtprozeß festgestellten objektiven Pflichtverstoß der Notar wissent-lich begangen haben soll. Es liegt damit kein rechtlich erheblicher unddamit geständnisfähiger Tatsachenvortrag für den Leistungsausschlußnach § 4 Nr. 5 AVB vor. Da der Prozeß in den Vorinstanzen schon vomrechtlichen Ansatz her fehlerhaft geführt worden ist, ist beiden Parteiendurch eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zugeben, zur Pflichtverletzung ergänzend vorzutragen. AbschließendeFeststellungen zur Bindungswirkung kann der Senat nicht treffen, weildie Akten des Haftpflichtprozesses in den Vorinstanzen nicht beigezogenworden sind und deshalb nicht auszuschließen ist, daß es neben derKlageschrift weiteren Vortrag der Klägerin im Haftpflichtprozeß zuPflichtverstößen des Notars gibt.III. Der Senat kann nicht aus anderen Gründen abschließend ent-scheiden.1. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es der Beklagten nichtverwehrt, sich auf den Leistungsausschluß nach § 4 Nr. 5 AVB zu beru-fen. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß § 19a Abs. 2Satz 2 BNotO hier nicht anzuwenden ist. Die Bestimmung ist durch dasDritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Geset-ze vom 31. August 1998 (BGBl. I 2585) in die Bundesnotarordnung ein-gefügt worden und am 1. März 1999 in Kraft getreten. Sie entfaltet keineRückwirkung. - 10 -Schuldverhältnisse sind in der Regel dem Recht der Entstehungs-zeit unterworfen, wie sich schon aus Art. 170 EGBGB ergibt ("Für einSchuldverhältnis, das vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetz-buchs entstanden ist, bleiben die bisherigen Gesetze maßgebend."; vgl.auch Art. 232 § 1 EGBGB; BGHZ 44, 192 ff.; BGH, Urteil vom3. November 1970 - VI ZR 76/69 - VersR 1971, 180 f.; BGH, Urteil vom5. Juni 1997 - I ZR 27/95 - NJW-RR 1997, 1393 unter II 1; Palandt/Hein-richs, BGB 61. Aufl. Einl. vor § 241 Rdn. 19 m.w.N.). Der Haftpflichtfallund der Versicherungsfall sind hier lange vor Inkrafttreten der Gesetzes-änderung eingetreten. Der Versicherungsvertrag endete 1997 mit demAusscheiden des Notars aus dem Amt. Gegen eine Anwendung der Neu-regelung auf vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung verwirklichte Haft-pflicht- und Versicherungsfälle spricht die Regelung über das Inkrafttre-ten in Art. 14 des Änderungsgesetzes vom 31. August 1998. Danach tratdas Gesetz am Tage nach der Verkündung (7. September 1998) in Kraftmit Ausnahme von einer Regelung, die das Notariat in den neuen Bun-desländern betrifft, und von den Änderungen bei der Haftpflichtversiche-rung für Amtspflichtverletzungen von Notaren in § 19a Abs. 2 Satz 2,Abs. 3 Satz 1 und § 67 Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 1 BNotO. Das Hinaus-schieben des Inkrafttretens dieser Bestimmungen macht deutlich, daßsie keinesfalls auf Sachverhalte anwendbar sein sollen, die sich vor demInkrafttreten ereignet haben. Insbesondere spricht dagegen die Verdop-pelung der Mindestversicherungssumme auf 1 Mio. DM in § 19a Abs. 3Satz 1 BNotO. Die Anwendung dieser Bestimmung auf in der Vergan-genheit liegende Sachverhalte hätte dann zur Folge gehabt, daß Notarenach § 50 Abs. 1 Nr. 10 BNotO ihres Amtes zu entheben gewesen wä-ren, wenn die von ihnen unterhaltene Pflichthaftpflichtversicherung unterder neuen Mindestversicherungssumme gelegen hätte. - 11 -2. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Klage nicht wegenVerjährung des Anspruchs auf Deckungsschutz abgewiesen werden.Auch insoweit ist dem Berufungsgericht zuzustimmen.a) Die Revision verkennt nicht, daß in einer Pflichtversicherunggemäß §§ 158b VVG bei einem gestörten Versicherungsverhältnis demGeschädigten die Verjährung des Deckungsanspruchs des Versiche-rungsnehmers in analoger Anwendung von § 158c Abs. 1 VVG nachständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen-gehalten werden kann, vielmehr für den zugunsten des Geschädigtenfingierten Deckungsanspruch ein eigener Verjährungsbeginn maßgeblichist (Urteile vom 20. Januar 1971 - IV ZR 1134/68 - VersR 1971, 333 f. =NJW 1971, 657; vom 21. Januar 1976 - IV ZR 123/74 - VersR 1976, 477unter III 4; vom 27. November 1968 - IV ZR 501/68 - VersR 1969, 127unter II und III; vom 15. Februar 1968 - II ZR 101/65 - VersR 1968, 361unter III; vom 23. September 1965 - II ZR 144/63 - VersR 1965, 1167unter III, insoweit in BGHZ 44, 166 nicht abgedruckt). Daran hält der Se-nat fest. Der Revision ist nicht darin zuzustimmen, das Schutzbedürfnisdes Geschädigten sei im Hinblick auf das Senatsurteil vom15. November 2000 (IV ZR 223/99 - VersR 2001, 90) nicht mehr gege-ben, weil er die Verjährung des Deckungsanspruchs des Versicherungs-nehmers durch eine Feststellungsklage unterbrechen könne. Der Senathat in jenem Urteil zwar ausgesprochen, in der Haftpflichtversicherungkönne auch der Geschädigte ein rechtliches Interesse im Sinne von§ 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung haben, daß der Versicherer demSchädiger, d.h. im Regelfall dem Versicherungsnehmer, Deckungsschutzzu gewähren habe. Dort ging es allerdings - anders als hier - weder um - 12 -eine Pflichtversicherung noch um ein gestörtes Versicherungsverhältnisund damit auch nicht um einen zugunsten des Geschädigten fingiertenDeckungsanspruch. Vielmehr wurde darüber gestritten, ob der Versiche-rungsnehmer selbst einen (originären) Anspruch auf Deckungsschutzhat. Bei einer erfolgreichen Feststellungsklage ist in einem solchen Fallzugunsten des Geschädigten im Verhältnis zum Prozeßgegner, demHaftpflichtversicherer, rechtskräftig festgestellt, daß ein solcher An-spruch besteht (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1953 - IV ZR 241/52 - LMNr. 4 zu § 325 ZPO). Ob die Klage auch die Verjährung unterbricht, istdann unerheblich und vom Senat im Urteil vom 15. November 2000(aaO) auch nicht entschieden worden. Bei einem gestörten Versiche-rungsverhältnis in der Pflichthaftpflichtversicherung ist die Konstellationjedoch anders. Wenn es feststeht, daß der Versicherer wegen Obliegen-heitsverletzung - hier nach § 6 Nr. 1 i.V. mit § 5 Nr. 2 AVB - von der Ver-pflichtung zur Leistung frei ist, hilft dem Geschädigten eine auf die Lei- - 13 -stungspflicht des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer ge-richtete Klage nicht weiter, weil sie unschlüssig und ohne weiteres ko-stenpflichtig abzuweisen wäre. Ein derart sinnloses Vorgehen ist demGeschädigten nicht zuzumuten.Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
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