BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERS304UMNIS- UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 234/06 Verk374ndet am: 25. April 2007 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 535, 1124; ZPO 247247 286 B, 529 Abs. 1 Nr. 1 a) Eine gem344337 dem Mietvertrag geleistete Mietvorauszahlung in einem Einmalbetrag, die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre) bemessen ist, ist dem Grundpfandgl344ubiger gegen374ber gem344337 247 1124 BGB wirk-sam, wenn sie vor der Beschlagnahme erfolgt (Fortf374hrung von BGHZ 137, 106). Unerheblich ist, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung des Grund-pfandrechts vereinbart und gezahlt wird. b) Hegt das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Glaubw374rdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen, den das Gericht des ersten Rechtszuges f374r glaubw374rdig gehalten hat, so ist es an die auf die Aus-sage des Zeugen gest374tzte Tatsachenfeststellung der ersten Instanz nicht deshalb gebunden, weil eine abweichende Beurteilung der Glaubw374rdigkeit eine eigene, wiederholte Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht voraussetzt, wenn diese daran scheitert, dass der Zeuge in zweiter Instanz von einem Zeug-nisverweigerungsrecht Gebrauch macht. BGH, Teilvers344umnis- und Schlussurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06 - LG Berlin AG Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 24. Juli 2006 im Kostenpunkt und in-soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor-den ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist, soweit es Vers344umnisurteil ist, vorl344ufig vollstreck-bar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger zu 1 begehrt als ehemaliger Zwangsverwalter von der Be-klagten zu 1 Miete bzw. Nutzungsentsch344digung f374r ein in B. , S. stra337e , gelegenes Einfamilienhaus f374r die Zeit von Januar 1998 bis De-zember 2003 in H366he von insgesamt 110.439,36 200 (72 Monate zu je 1.533,88 200 (3.000 DM)). Die Kl344gerin zu 2, die das Grundst374ck in der Zwangsversteigerung erworben hat, verlangt von beiden Beklagten die R344umung des Einfamilienhau-ses. 1 - 3 - Das mit zwei Geb344uden bebaute Anwesen geh366rte urspr374nglich dem Beklagten zu 2, der es mit notariellem Vertrag vom 26. Oktober 1984 seinen S366hnen T. und M. S. schenkte. Die Eigentumsumschreibung erfolgte am 22. Mai 1985. Zugunsten der H. in B. AG wurde am 1. Juni 1992 zu Lasten des Anwesens eine Grundschuld 374ber 4 Mio. DM zur Sicherung eines dem Beklagten zu 2 gew344hrten Kredits eingetragen. Mit Be-schluss vom 24. November 1996 ordnete das Amtsgericht Wedding die Zwangsverwaltung des Grundst374cks an und bestellte den Kl344ger zu 1 zum Zwangsverwalter. 2 Die mittlerweile 374ber 80 Jahre alte Beklagte zu 1, die Mutter des Beklag-ten zu 2, bewohnte seit mehreren Jahrzehnten das hintere Einfamilienhaus auf dem Anwesen. Der Beklagte zu 2 zog nach dem 17. Dezember 2001 ebenfalls in das hintere Geb344ude ein. Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1 habe mit den Eigent374mern des Grundst374cks, ihren Enkeln, am 29. Mai 1994 einen schriftlichen Mietvertrag 374ber das hintere Einfamilienhaus abgeschlossen. Die von ihnen vorgelegte Vertragsurkunde enth344lt unter anderem folgende Bestim-mungen: 3 "247 2 Mietzeit 1. Der Vertrag wird auf die Lebenszeit des Mieters geschlossen. 205 247 3 Mietzins und Nebenkosten 1. Der Mieter leistet dem Vermieter als Gesamtmiete eine Einmal-zahlung in H366he von 70.000,00 DM. Dieser Betrag ist die Miete f374r die gesamte Vertragsdauer, dar374ber hinaus ist keine weitere Miete und Nebenkosten geschuldet. Die vorgenannte Miete ist sofort bei Vertragsunterzeichnung f344llig. Der Vermieter best344tigt hiermit, bei Vertragsabschluss die vor-genannten 70.000,00 DM in bar erhalten zu haben." - 4 - Nach der Darstellung der Beklagten hat die Beklagte zu 1 die 70.000 DM kurz nach Vertragsunterzeichnung an die Eigent374mer ausgezahlt. 4 5 Die Kl344ger bestreiten das Vorliegen eines Mietvertrages. Wegen Aus-bleibens jeglicher Mietzahlungen k374ndigte der Kl344ger zu 1 am 8. April 2002 ei-nen etwa bestehenden Mietvertrag. Zuvor hatte er mit Schreiben vom 21. November 1996 und 6. M344rz 1997 die Beklagte zu 1 aufgefordert, die lau-fende und eventuell r374ckst344ndige Miete auf sein Konto zu 374berweisen. Der Kl344ger zu 1 hat vorgetragen, f374r das streitgegenst344ndliche Einfamili-enhaus mit einer Wohnfl344che von 130 qm, 4 Zimmern, Keller und Terrasse auf gro337z374gigem Grundst374ck sei eine monatliche Miete bzw. Nutzungsentsch344di-gung von 1.533,88 200 netto kalt (3.000 DM) angemessen. 6 Das Amtsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil es aufgrund der Aussage des Zeugen T. S. davon ausgegangen ist, dass ein Mietvertrag mit einer einmaligen Vorauszahlung der Miete in H366he von 70.000 DM vereinbart worden sei und die Vorausverf374gung gegen374ber dem Zwangsverwalter wirksam sei. Das Landgericht hatte durch Teilurteil die Be-klagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu r344umen und an den Kl344ger zu 1 herauszugeben; die Entscheidung 374ber den Zahlungsantrag hatte es dem Schlussurteil vorbehalten. Auf die Revision der Beklagten ist durch den Bun-desgerichtshof das Teilurteil vom 26. Juli 2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckverwie-sen worden (Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 378/04, MietPrax-AK 247 301 ZPO Nr. 1), weil die Voraussetzungen eines Teilurteils nach 247 301 ZPO nicht vorla-gen. 7 Mit Beschluss vom 8. M344rz 2004 hat das Landgericht die erneute Ver-nehmung des Zeugen T. S. angeordnet. Dazu ist es nicht gekom- 8 - 5 - men, weil sich der Zeuge T. S. schriftlich auf sein Zeugnisverweige-rungsrecht als Verwandter der Beklagten berufen hat. 9 Das Landgericht hat unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen die Beklagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu r344umen und an die Kl344-gerin zu 2 herauszugeben, sowie die Beklagte zu 1 dar374ber hinaus, 79.185,60 200 nebst Zinsen an den Kl344ger zu 1 zu zahlen. Mit der vom Landgericht zugelas-senen Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Klage insge-samt. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat Erfolg und f374hrt zur Zur374ckweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 334ber das Rechtsmittel ist hinsichtlich des Kl344gers zu 1 antragsgem344337 durch Teilvers344umnisurteil zu entscheiden, da der Kl344ger zu 1 in der m374ndli-chen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit nicht auf der S344umnis des Kl344gers zu 1, sondern auf einer Sachpr374fung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 11 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 12 Die Kl344gerin zu 2 habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf R344u-mung und Herausgabe des Grundst374cks gem344337 247 546 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Zwar sei davon auszugehen, dass die Grundst374ckseigent374mer M. und T. S. am 29. Mai 1994 mit der Beklagten zu 1 einen Mietvertrag 374ber das hintere Einfamilienhaus des Inhalts geschlossen h344tten, dass die Be- 13 - 6 - klagte zu 1 auf Lebenszeit das Haus bewohnen und an Dritte untervermieten d374rfe, und dass die Beklagte zu 1 hierf374r eine Einmalzahlung von 70.000 DM als Miete geleistet habe. 14 Wegen der Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. in der zweiten Instanz sehe sich die Kammer daran gehindert, die Aussage des Zeu-gen vor dem Amtsgericht zum Vorliegen eines Mietvertrags und zur Zahlung der 70.000 DM hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit anders zu werten, als dies das Amtsgericht getan habe, obwohl die Kammer aufgrund des amtsgerichtlichen Protokolls Zweifel an den Angaben des Zeugen hege. Eine abweichende Be-wertung sei nur aufgrund einer erneuten Einvernahme zul344ssig. Diese sei recht-lich nicht m366glich, weil der Zeuge berechtigt sei, das Zeugnis gem344337 247 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu verweigern. Der Mietvertrag wirke gem344337 247 152 Abs. 2 ZVG auch gegen374ber dem Kl344ger zu 1 als Zwangsverwalter. Dieser habe den Mietvertrag aber wirksam gek374ndigt. Aus 247 152 Abs. 1 ZVG habe er das Recht, eine K374ndigung des Miet-vertrags auszusprechen, wenn dies wegen der wirtschaftlichen Verwertung not-wendig sei. Dies sei hier der Fall, da wegen Ausbleibens der Miete eine Befrie-digung der Grundpfandrechtsgl344ubiger erheblich gef344hrdet sei. Es liege der K374ndigungsgrund des 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB aF in Verbin-dung mit 247 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF vor, da keinerlei Mietzahlungen an den Kl344ger zu 1 erfolgt seien. Der K374ndigung stehe nicht entgegen, dass eine kon-krete Monatsmiete nicht vereinbart gewesen sei. In dem Zeitraum von Januar 1998 bis zum April 2002 seien jedenfalls mehr als zwei Monatsbetr344ge - egal welcher H366he - offen geblieben, da in diesem Zeitraum 374berhaupt keine Zah-lungen erfolgt seien. Der Kl344ger zu 1 habe unstreitig unter dem 21. November 1996 und 6. M344rz 1997 zur Mietzahlung erfolglos aufgefordert. Den Beklagten sei auch die M366glichkeit der Zahlung in der Schonfrist gem344337 247 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB aF nicht genommen gewesen, denn sie h344tten die vom Kl344ger zu 1 15 - 7 - dargelegte monatliche Miete von 1.533,88 200 (3.000 DM) zahlen k366nnen. Auch wenn die Kammer die Annahme des Amtsgerichts 374ber die Zahlung der 70.000 DM aufgrund der Angaben des Zeugen T. S. zugrunde lege, entfalle der K374ndigungsgrund dadurch nicht. Die Zahlung der 70.000 DM sei gegen374ber dem Zwangsverwalter als Vorausverf374gung gem344337 247 1192 Abs. 1, 247 1124 Abs. 2 BGB unwirksam. Die behauptete Vorausverf374gung 374ber die Miete sei jedenfalls gegen374ber dem nach dem behaupteten Abschluss des Mietvertrags eingesetzten Zwangs-verwalter unwirksam. Anderenfalls w374rde der Zugriff des Pfandgl344ubigers auf die Miet- oder Pachtzinsen durch ein au337erhalb des Grundbuchs erfolgendes Gesch344ft vereitelt. Dies sei mit der grundbuchlich gesicherten Stellung des Grundpfandgl344ubigers nicht zu vereinbaren. Die Grundpfandrechte w374rden in ihrem Kern entwertet, wenn sie au337erhalb des Grundbuchs durch den Eigent374-mer des Grundst374cks unterlaufen werden k366nnten. Ein Fall eines sogenannten Baukredits liege hier nicht vor. Anhaltspunkte f374r eine Investition der 70.000 DM in das Grundst374ck seien nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesge-richtshofs (BGHZ 137, 106 ff.), wonach bei einer Einmalzahlung der Miete ohne Bemessung nach periodischen Zeitabschnitten keine Vorausverf374gung anzu-nehmen sei, sei auf den hiesigen Fall nicht 374bertragbar. Dem Gl344ubiger eines Realkredits sei die M366glichkeit der Kontrolle wirtschaftlicher Auswirkungen von Mietvertr344gen f374r solche Vertr344ge, die - wie hier - nach der Bestellung des Grundpfandrechts geschlossen w374rden, von vornherein verwehrt. Selbst wenn diese Vertr344ge dem Zwangsverwalter vorgelegt w374rden, 344ndere dies an der wirtschaftlichen Entwertung des Realkredits nichts. 16 Die Kl344gerin zu 2 k366nne nach der wirksamen K374ndigung durch den Kl344-ger zu 1 die R344umung und Herausgabe an sich verlangen, nachdem sie in der Zwangsversteigerung das Eigentum erlangt habe. Die Beklagte zu 1 sei aus 247 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Beklagte zu 2 aus 247 546 Abs. 2 BGB. 17 - 8 - Der Kl344ger zu 1 k366nne von der Beklagten zu 1 f374r die Zeit von Januar 1998 bis Dezember 2003 Miete bzw. Nutzungsentsch344digung in H366he von (72 Monate x 1.099,80 200) 79.185,60 200 aus 247 535 Satz 2 BGB aF, 247 535 Abs. 2 BGB nF bzw. aus 247 546a Abs. 1 BGB nF verlangen. Der Kl344ger zu 1 sei als ehema-liger Zwangsverwalter hinsichtlich des Zahlungsanspruchs weiter prozessf374h-rungsbefugt und aktivlegitimiert. Aufgrund des Gutachtens des Sachverst344ndi-gen sei die Kammer davon 374berzeugt, dass in der fraglichen Zeit f374r das Haus eine Miete bzw. Nutzungsentsch344digung von 1.099,80 200 monatlich netto kalt angemessen sei. Der Zahlungsanspruch sei weder verj344hrt noch verwirkt. 18 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann weder dem Kl344ger zu 1 ein Anspruch auf Zahlung von 79.185,60 200 zugesprochen werden noch der Kl344ge-rin zu 2 ein Anspruch auf R344umung und Herausgabe des unter der Anschrift S. stra337e , B. , belegenen hinteren Einfamilienhauses zugebilligt werden. 19 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es darauf an, ob die Einmalzahlung von 70.000 DM wirksam vereinbart und tats344chlich ge-leistet worden ist. Denn bejahendenfalls w344re die Zahlung der 70.000 DM durch die Beklagte zu 1 gegen374ber dem Kl344ger zu 1 als Zwangsverwalter - anders als das Berufungsgericht meint - nicht als Vorausverf374gung gem344337 247 1192 Abs. 1, 247 1124 Abs. 2 BGB unwirksam. 20 a) Die Vorschrift 247 1124 BGB ist im vorliegenden Fall anwendbar. Wenn - wie hier - ein Grundpfandgl344ubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, richtet sich die Wirksamkeit von Vorausverf374gungen des Vollstreckungsschuldners im 21 - 9 - Rahmen einer Zwangsverwaltung allein nach den Vorschriften der 247247 1124, 1125 BGB. Dies ergibt sich aus 247 146 ZVG in Verbindung mit 247 20 ZVG (BGH, Urteil vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WM 2003, 2194, unter II 3 b). 22 Auch ist die Zahlung eines Einmalbetrags als Miete anzuerkennen. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit k366nnen die Beteiligten nicht nur die Voraus-zahlung der Miete vereinbaren, sondern auch deren Entrichtung in einem ein-maligen Betrag (BGHZ 137, 106, 110). Nach 247 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verf374gung dem Grundpfandgl344ubiger gegen374ber jedoch nur insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete (oder Pacht) f374r eine sp344tere Zeit als den Monat der Beschlagnahme bezieht. Eine Vorausverf374gung im Sinne von 247 1124 BGB setzt somit die Existenz einer nach periodischen Zeitabschnitten bemessenen Mietforderung gegen den Schuldner voraus, auf die durch ein Rechtsgesch344ft eingewirkt wird (BGHZ, aaO, 110 f.; BGH, Urteil vom 23. Juli 2003, aaO). 23 Wenn dagegen im Mietvertrag eine Einmalzahlung vereinbart wird, die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre) bemessen wird, erlischt mit der Zahlung des Einmalbetrags der Anspruch auf Zahlung der Miete insgesamt. Erfolgt eine solche Einmalzahlung vor der Be-schlagnahme durch den Grundpfandgl344ubiger, so ist sie ihm gegen374ber wirk-sam, 247 1124 Abs. 1 Satz 1 BGB. 24 So verh344lt es sich nach dem Inhalt des von den Beklagten vorgelegten Mietvertrags vom 29. Mai 1994 hier. Aus dem Wortlaut des Vertrags ergeben sich keine Anhaltspunkte f374r eine periodische Bemessung der Miete. Auch aus der Gegen374berstellung der beiderseitigen Leistungen ergibt sich nichts ande-res. Die Beklagte zu 1 hatte einen Einmalbetrag f374r die gesamte Mietdauer in H366he von 70.000 DM, f344llig bei Vertragsunterzeichnung, zu zahlen. Dar374ber hinaus schuldete sie keine weitere Miete und Nebenkosten. Ihre Enkels366hne als 25 - 10 - fr374here Vermieter verpflichteten sich demgegen374ber, der Beklagten zu 1, ihrer damals 374ber 70-j344hrigen Gro337mutter, auf Lebenszeit den Gebrauch der Mietsa-che zu 374berlassen. Hiernach bleibt offen, auf wie viele Monate oder andere pe-riodische Zeitabschnitte die Zahlung von 70.000 DM zu verteilen ist (vgl. BGHZ, aaO, 113). 26 Schlie337lich soll die Zahlung der 70.000 DM im Jahr 1994 erfolgt sein, al-so vor der Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsverwaltung vom 24. November 1996. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die vorgenann-ten Grunds344tze nicht auf F344lle des Erwerbs durch Kaufvertrag oder Zuschlag in der Zwangsversteigerung (247 566b ZPO, 247 57b ZVG) beschr344nkt, sondern finden auch auf den hier vorliegenden Fall Anwendung. Die Regelungen in 247 1124 Abs. 2, 247 566b BGB, 247 56 Satz 2, 247 57b ZVG erfordern f374r Grundpfandgl344ubiger ab der Beschlagnahme, f374r K344ufer ab Eigentums374berschreibung und f374r Erste-her ab Zuschlag in der Zwangsversteigerung eine einander entsprechende Handhabung, da ihnen dieselbe Wertung zugrunde liegt (BGHZ 163, 201, 204 ff.). Diese Bestimmungen bezwecken neben dem Schutz des n344chsten Be-rechtigten vor dem Verlust des Miet- oder Pachtanspruchs auch den Schutz des Mieters/P344chters vor einer Doppelzahlung. 27 c) So kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung eines Grund-pfandrechts vertraglich vereinbart und gezahlt wird, sondern nur darauf, ob dies vor der Beschlagnahme geschieht. 28 247 1124 BGB stellt auf die Beschlagnahme und nicht den Zeitpunkt der Begr374ndung des Grundpfandrechts ab. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass der Grundpfandgl344ubiger ohnehin gegen unwirtschaftliche Nutzung des Grundst374cks nicht gesichert ist. So kann ein Eigent374mer das als Sicherheit die- 29 - 11 - nende Grundst374ck unter Wert vermieten oder dessen Nutzung und Pflege der-art unterlassen, dass auch im Rahmen 374blicher Zwangsverwaltung eine wirt-schaftliche Nutzung nicht m366glich wird. Dies ist hinzunehmen, denn dem Grundpfandgl344ubiger haftet in erster Linie das Grundst374ck selbst. 30 2. Aus den vorgenannten Gr374nden kommt es f374r die Entscheidung darauf an, ob vor der Beschlagnahme ein Mietvertrag zwischen den damaligen Eigen-t374mern und der Beklagten zu 1 wirksam vereinbart wurde und der Anspruch auf Zahlung der Miete gegebenenfalls durch die Zahlung der 70.000 DM erloschen ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht r374gt, hat das Berufungsgericht in-soweit rechtsfehlerhaft angenommen, wegen der zweitinstanzlich erfolgten Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. an die erstinstanzlichen Feststellungen des Amtsgerichts gem344337 247 529 Abs. 1 ZPO gebunden und dar-an gehindert zu sein, eigene Feststellungen zu treffen. 31 Soweit es sich trotz eigener Zweifel an den Angaben des Zeugen in dem amtsgerichtlichen Protokoll an die Annahme des Amtsgericht gebunden sieht, welches von einem Mietvertragsabschluss am 29. Mai 1994 und der Zahlung der 70.000 DM ausgeht, verkennt das Berufungsgericht Bedeutung und Norm-zweck des 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. 32 Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass regelm344337ig eine von der erstinstanzlichen Beweisw374rdigung abweichende Beurteilung der Glaubw374rdigkeit eines Zeugen ohne dessen nochmalige Vernehmung unzul344s-sig ist (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649). Andererseits hat das Gericht nach freier 334berzeugung zu entscheiden, ob eine tats344chliche Behauptung wahr ist oder nicht (247 286 ZPO). Das gilt grunds344tzlich auch f374r das Berufungsgericht. Nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat es seiner Ver-handlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festge- 33 - 12 - stellten Tatsachen nur insoweit zugrunde zu legen, als nicht konkrete Anhalts-punkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserhebli-chen Feststellungen begr374nden und deshalb eine erneute Feststellung gebie-ten. Die Aufgabe der Berufungsinstanz als zweiter - wenn auch eingeschr344nk-ter - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform des Zivilprozesses in der Gewinnung einer "richtigen", d.h. der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Entscheidung des Einzelfalles (BGHZ 162, 313, 316). "Vern374nftige" Zweifel ge-n374gen, um das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen zu ver-pflichten (BGHZ, aaO). Zweifel an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserhebli-chen Feststellungen k366nnen sich auch aus der M366glichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben. Wenn sich das Berufungsgericht, wie hier, von der Richtig-keit der erstinstanzlichen Beweisw374rdigung nicht zu 374berzeugen vermag, so ist es an die erstinstanzliche Beweisw374rdigung, die es aufgrund konkreter Anhalts-punkte nicht f374r richtig h344lt, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsa-chenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (BGHZ, aaO, 317). 34 Da der Zeuge aufgrund des Zeugnisverweigerungsrechts als Beweismit-tel in der zweiten Instanz nicht zur Verf374gung stand, h344tte sich das Berufungs-gericht, ohne an die Glaubw374rdigkeitsbeurteilung des Amtsgerichts gebunden zu sein, von dem Wahrheitsgehalt der Behauptung der Beklagten aufgrund der 374brigen Umst344nde ein eigenes Bild machen m374ssen. Sofern es sich dabei unter Ber374cksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nicht davon h344tte 374berzeugen k366nnen, dass die Behauptungen der Beklagten zum Abschluss des Mietvertrags und zur Zahlung des Einmalbetrags von 70.000 DM der Wahrheit entsprechen, h344tte es nach Beweislastgrunds344tzen entscheiden m374ssen (247 286 ZPO). 35 - 13 - III. 36 Aus den dargelegten Gr374nden kann die Entscheidung des Berufungsge-richts keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Beklagten aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endent-scheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-rufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 22.08.2003 - 16 C 341/02 - LG Berlin, Entscheidung vom 24.07.2006 - 67 S 316/03 -
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