BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 235/09 Verk374ndet am: 24. M344rz 2010 Freitag, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 11. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger haben im Jahr 1977 von der Rechtsvorg344ngerin der Beklag-ten eine Wohnung in B. gemietet. Die urspr374ngliche Vermieterin hatte das Geb344ude, in dem sich die Wohnung der Kl344ger befindet, in den 1970er Jahren unter Inanspruchnahme 366ffentlicher Mittel saniert. 1 In 247 1 (2) des Mietvertrags vom 3. August 1977 hei337t es: 2 "Die Wohnung ist zweckbestimmt f374r Zusatzdarlehen Land B. ." - 3 - Die Grundmiete - urspr374nglich 306,78 DM (156,85 200) monatlich - wurde von der Vermieterin wiederholt einseitig nach 247247 10, 8a WoBindG erh366ht, unter anderem von der Beklagten f374r die Zeit ab Januar 2004 auf 463,89 200, ab April 2004 auf 494,24 200, ab Januar 2005 auf 529,46 200 und ab Juni 2006 auf 541,73 200. Ab Dezember 2006 wurde die Grundmiete auf 539,16 200 reduziert und zuletzt auf 552,23 200 erh366ht. Die Kl344ger zahlten die jeweils geforderten Betr344ge. 3 Die Kl344ger machen geltend, dass sie nur die urspr374nglich vereinbarte Ausgangsmiete schuldeten. Die von der Beklagten einseitig vorgenommenen Mieterh366hungen seien unwirksam, weil die in den siebziger Jahren von ihrer Rechtsvorg344ngerin durchgef374hrten Sanierungsma337nahmen nicht den in 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG beschriebenen Umfang gehabt h344tten und die Woh-nung aus diesem Grund w344hrend der gesamten Mietdauer nicht der Mietpreis-bindung unterlegen habe. Die Beklagte sei deshalb zur R374ckzahlung verpflich-tet, soweit sie f374r den Zeitraum von Januar 2004 bis Dezember 2006 eine die Ausgangsmiete von 156,85 200 374bersteigende Grundmiete erhalten habe. Eine vorangegangene Klage, mit der die Kl344ger f374r fr374here Zeitr344ume R374ckerstattung 374berzahlter Miete verlangt hatten, ist rechtskr344ftig abgewiesen worden. 4 Die Kl344ger haben Zahlung von 11.880,40 200 nebst Zinsen sowie die Fest-stellung begehrt, dass die von ihnen ab M344rz 2008 zu zahlende Nettokaltmiete den Betrag von monatlich 156,85 200 nicht 374bersteige. Das Amtsgericht hat dem Feststellungsbegehren stattgegeben und die Klage im 334brigen abgewiesen. Das Landgericht hat die gegen die Abweisung des Zahlungsantrags gerichtete Berufung der Kl344ger zur374ckgewiesen und auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Amtsgerichts abge344ndert und die Klage auch bez374glich des Feststel-lungsantrags abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-on verfolgen die Kl344ger ihr Klagebegehren in vollem Umfang weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 8 Den Kl344gern stehe ein Anspruch auf R374ckzahlung vermeintlich zu viel gezahlter Mieten nicht zu. An der Geltendmachung eines dahingehenden Be-reicherungsanspruchs seien die Kl344ger nach Treu und Glauben (247 242 BGB) gehindert. Die R374ckforderung der Mieterh366hungsbetr344ge stelle ebenso wie das Verlangen nach einer r374ckwirkenden Herabsetzung der Miete eine unzul344ssige Rechtsaus374bung dar, nachdem die Kl344ger bis zur ersten Klage im Jahr 2003 374ber einen Zeitraum von mehr als 25 Jahren vorbehaltlos jede Mieterh366hung akzeptiert und die entsprechenden Zahlungen geleistet h344tten. Denn die Be-klagte habe im Hinblick auf die Preisgebundenheit der Miete auf Mieterh366hun-gen nach 247247 558 ff. BGB verzichtet und k366nne diese auch nicht mehr nachho-len. Die Kl344ger h344tten den Mietvertrag mit der Ma337gabe geschlossen, dass es sich um einen preisgebundenen Neubau handele, weil umfangreiche bauli-che 304nderungen in dem Geb344ude und in Bezug auf ihre Wohnung vorgenom-men worden seien. Auch wenn sie sich keine Gedanken 374ber die rechtliche Gestaltung des Mietverh344ltnisses gemacht h344tten, sei f374r sie jedoch erkennbar gewesen, dass und wie sich die Miete zuk374nftig erh366hen w374rde. Darauf, dass die Miete in diesem langen Zeitraum unver344ndert bleiben w374rde, h344tten sie of-fensichtlich nicht vertraut und auch nicht vertrauen d374rfen. In der Vergangenheit sei die Behandlung der Wohnung als preisgebunden f374r die Kl344ger insoweit 9 - 5 - wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, als die Mieterh366hungen infolge der 366ffentlich-rechtlichen Vorgaben ma337voll gewesen seien und jedenfalls l344ngerfristig nach den Erfahrungen der Kammer unterhalb der im preisfreien Wohnungsmietbe-reich zu erzielenden Mieten gelegen h344tten. 10 Auch aus dem Rechtsgedanken des 247 313 BGB ergebe sich, dass die Beklagte sich nicht mit der urspr374nglich vereinbarten Grundmiete zufrieden ge-ben m374sse, so dass die auf Fortgeltung dieser Grundmiete gerichtete Feststel-lungsklage unbegr374ndet sei. Die Mietpreisbindung der Wohnung und damit die M366glichkeit einseitiger Mieterh366hungen nach 247247 10, 8a WoBindG habe nicht allein die Risikosph344re der Beklagten betroffen, sondern sei Grundlage des Mietvertrages gewesen. Da der Beklagten ein Festhalten an der Ausgangsmiete nicht zumutbar sei, stehe ihr ein Anpassungsanspruch zu, den sie auch einredeweise geltend machen k366nne. Denn die Ausgangsmiete betrage nur 30 % der orts374blichen Vergleichsmiete, die sich nach dem B. Mietspiegel 2007 auf 518,66 200 be-laufe. Diese ganz erhebliche Differenz k366nne die Beklagte mittels Mieterh366hung nach 247 558 ff. wegen der dortigen Kappungs- und Zeitgrenzen auf absehbare Zeit nicht erreichen. 11 Soweit die Kl344ger geltend machten, dass die Beklagte in einem Schrei-ben im Jahre 1995 selbst Zweifel an der Einordnung der Wohnung als preisge-bunden ge344u337ert habe, rechtfertige diese immerhin erst 18 Jahre nach Ver-tragsschluss vorgenommene 304u337erung es nicht, der Beklagten den Vertrau-ensschutz auf das Bestehen des Vertrages zu den vorgesehenen Bedingungen zu versagen. 12 - 6 - II. 13 Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beklagte nicht an der im Jahr 1977 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss, weil die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen des Fehlens der Gesch344ftsgrundlage vorliegen. Entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts kann die Anpassung aber nicht in der Weise erfolgen, dass die Kl344gerin die an sich unwirksamen Mieterh366hungen in vollem Umfang gegen sich gelten lassen muss. Das Berufungsgericht hat rechtsfehler-haft nicht ber374cksichtigt, dass die von der Beklagten begehrte Kostenmiete die orts374bliche Vergleichsmiete in dem hier entscheidenden Zeitraum ab dem Jahr 2004 zumindest teilweise 374bersteigt. 1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der von den Kl344gern gemieteten Wohnung mangels Erf374llung der Vor-aussetzungen des 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG um nicht preisgebundenen Wohnraum handelt und die nach den Vorschriften f374r preisgebundenen Wohn-raum von der Beklagten einseitig vorgenommenen Mieterh366hungen deshalb unwirksam sind. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvor-trag der Kl344ger ist dies jedoch der Fall und ist deshalb - wie auch das Beru-fungsgericht unterstellt hat - von einem grunds344tzlichen R374ckforderungsan-spruch der Kl344gerin aus ungerechtfertigter Bereicherung (247 812 Abs. 1 BGB) auszugehen, soweit sie Zahlungen auf unwirksame Mieterh366hungen geleistet haben. 14 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die Beklagte dem R374ckforderungsanspruch der Kl344ger entgegenhalten kann, dass eine Ver-tragsanpassung nach den Grunds344tzen des Fehlens der Gesch344ftsgrundlage 15 - 7 - geboten ist und sie sich deshalb nicht an der im Jahr 1977 vereinbarten Aus-gangsmiete festhalten lassen muss. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, kann das Fehlen der Gesch344ftsgrundlage vom Verpflichteten auch einre-deweise geltend gemacht werden (M374nchKommBGB/Roth, 5. Aufl., 247 313 Rdnr. 91). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ferner zu Recht angenommen, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Gesch344fts-grundlage des Mietvertrags war und dass eine Vertragsanpassung erforderlich ist, weil der Beklagten ein unver344ndertes Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Ver-tragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne R374cksicht auf die orts374bliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterh366hungen ergebe. a) Die Gesch344ftsgrundlage eines Vertrages wird nach st344ndiger Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss be-stehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Ge-sch344ftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem k374nftigen Eintritt gewisser Umst344nde, sofern der Gesch344ftswille der Parteien auf dieser Vorstellung auf-baut ( BGHZ 120, 10, 23; Senatsurteile vom 15. November 2000 - VIII ZR 324/99, WM 2001, 523, unter II 1 a, sowie vom 8. Februar 2006 - VIII ZR 304/04, WM 2006, 828, Tz. 8) . Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Preisgebundenheit der Wohnung der Kl344ger erf374llt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts entsprach es den Vorstellungen der Mietvertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1977, dass die Wohnung der Kl344ger der Mietpreisbindung unterliegt und die Miete deshalb nach den f374r die Kos-tenmiete geltenden Vorschriften erh366ht werden kann. 16 - 8 - Ob ein bestimmter Umstand Gesch344ftsgrundlage ist, unterliegt der tat-richterlichen Beurteilung, die f374r das Revisionsgericht nur dann nicht bindend ist, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkge-setze oder Erfahrungss344tze verletzt sind (Senatsurteil vom 15. November 2000 aaO, unter II 1 b). Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Die Preisgebundenheit einer Wohnung ist auch kein Umstand, der nach der gesetzlichen Regelung der Risikosph344re des Vermieters zugeordnet ist. Die Einordnung einer Wohnung als preisfreier oder preisgebundener Wohnraum steht nicht im Belieben des Vermieters, sondern richtet sich nach den einschl344-gigen gesetzlichen Bestimmungen (hier 247 17 Abs. 1 II. WoBauG). Entgegen der Auffassung der Revision steht der Annahme, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Gesch344ftsgrundlage war, nicht entgegen, dass dieser Umstand in 247 1 des Mietvertrags Niederschlag gefunden hat. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Preisgebundenheit der Wohnung der Par-teidisposition nicht unterliegt (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 122/05, NZM 2007, 283, Tz. 15) und deshalb nicht Vertragsgegenstand gewor-den sein kann. 17 Entgegen der Auffassung der Revision l344sst sich auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2002 (XII ZR 8/00, NJW 2002, 2384), wo-nach bei der Staffelmiete jede Partei das Risiko tr344gt, dass sich die Marktmiete aus ihrer Sicht ung374nstiger entwickelt als die jeweilige Mietstaffel, mangels Ver-gleichbarkeit nichts daf374r entnehmen, dass die Einordnung einer Wohnung als preisgebunden oder preisfrei allein der Risikosph344re des Vermieters zuzuord-nen w344re und deshalb nicht Gesch344ftsgrundlage eines Mietvertrags sein k366nn-te. 18 b) Die tatrichterliche W374rdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklag-ten ein unver344ndertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach lang- 19 - 9 - j344hriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Gesch344ftsgrundlage nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Das Beru-fungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte Ausgangsmiete nur etwa 29 % des nach der Abwicklung des Mietverh344ltnisses zuletzt erreichten Mietniveaus und nur etwa 30 % der orts374blichen Vergleichs-miete des Jahres 2007 betr344gt, die Beklagte Mieterh366hungen nach 247247 558 ff. BGB f374r die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der orts374bli-chen Vergleichsmiete auch f374r die Zukunft mit R374cksicht auf die Kappungs-grenze und die Sperrfrist des 247 558 BGB nicht in absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung w374rde ein erhebliches Missverh344ltnis zwi-schen Leistung und Gegenleistung bestehen, weil die Kl344ger dann 374ber einen l344ngeren Zeitraum - eine K374ndigung ist der Beklagten wegen des sozialen K374n-digungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen m374ssten, die weniger als die H344lfte sowohl der Kostenmiete als auch der orts374blichen Vergleichsmiete be-tr344gt. Ohne Erfolg wendet die Revision ein, dass der Beklagten w344hrend des Mietverh344ltnisses Zweifel an der Preisgebundenheit der Wohnung gekommen sein m374ssten und sie aus diesem Grund nicht schutzw374rdig sei. Diesen Ge-sichtspunkt hat das Berufungsgericht bei der gebotenen umfassenden Interes-senabw344gung ber374cksichtigt, aber nicht f374r durchgreifend erachtet. Einen Rechtsfehler dieser tatrichterlichen W374rdigung zeigt die Revision nicht auf. 20 c) Zu weit geht allerdings die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne R374cksicht auf die orts374bliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich aus den bis zum Jahr 2006 vorgenommenen Kostenmieterh366hungen ergebe. Das Berufungsgericht hat hierbei nicht ber374cksichtigt, dass bei nicht preisge-bundenem Wohnraum Mieterh366hungen - abgesehen von der Modernisierungs- 21 - 10 - mieterh366hung nach 247 559 BGB - nur bis zur Grenze der orts374blichen Ver-gleichsmiete verlangt werden k366nnen (247 558 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Ver-tragsanpassung im Interesse der Beklagten ist hier nicht schon deshalb erfor-derlich, weil sie die Miete angesichts der fehlenden Preisbindung der Wohnung nicht nach 247247 10, 8a WoBindG erh366hen kann, denn auch bei preisfreiem Wohn-raum hat der Vermieter grunds344tzlich die M366glichkeit, die Miete zu erh366hen, n344mlich nach 247 558 BGB bis zur orts374blichen Vergleichsmiete. Die Notwendig-keit einer Vertragsanpassung ergibt sich vielmehr erst aus dem Zeitablauf seit dem Beginn des Mietverh344ltnisses und dem Umstand, dass die Beklagte nach 247 558 BGB m366gliche Mieterh366hungen im Vertrauen auf das Bestehen der Preisbindung 374ber einen Zeitraum von mehr als 25 Jahren nicht geltend ge-macht hat und sie jetzt nicht mehr nachholen kann. Hinzu kommt, wie das Beru-fungsgericht richtig gesehen hat, dass die Beklagte ohne eine Vertragsanpas-sung auch durch k374nftige Mieterh366hungen die orts374bliche Vergleichsmiete in absehbarer Zeit nicht ann344hernd erreichen d374rfte. Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte als gewerbliche Vermieterin, falls die Parteien nicht von preisgebundenem Wohnraum ausgegangen w344ren, seit Beginn des Mietverh344ltnisses Mieterh366hungsverfahren nach 247 558 BGB durch-gef374hrt und in den Grenzen dieser Vorschrift auch die Anhebung der Miete bis zur orts374blichen Vergleichsmiete erreicht h344tte. Obergrenze f374r eine Anpassung des Vertrages ist damit aber die orts374bliche Vergleichmiete; auch aus dem Ge-sichtspunkt der Verwirkung oder der unzul344ssigen Rechtsaus374bung kann den Kl344gern die R374ckforderung der in den Jahren 2004 bis 2006 gezahlten Miete insoweit nicht verwehrt werden, als sie Zahlungen 374ber die orts374bliche Miete hinaus erbracht haben. Dies hat das Berufungsgericht nicht ber374cksichtigt, in-dem es s344mtliche R374ckzahlungsanspr374che der Kl344ger verneint hat, obwohl die orts374bliche Vergleichsmiete im Jahr 2007 sich nach seinen Feststellungen auf monatlich 518,66 200 belief und die Kl344ger schon seit Januar 2005 eine diesen 22 - 11 - Betrag 374bersteigende Miete gezahlt haben. Dass die Kl344ger nicht geltend ge-macht hatten, dass die Miete 374berh366ht sei, geht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu ihren Lasten. Da die Beklagte Vertragsanpassung verlangt, ist es ihre Sache darzulegen, welche Mieterh366hungen sie nach 247247 558 ff. BGB h344tte durchsetzen k366nnen. 23 3. F374r die Feststellungsklage gelten die vorstehenden Ausf374hrungen ent-sprechend. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht voll-st344ndig abgewiesen. Zwar k366nnen die Kl344ger nach den vorstehenden Ausf374h-rungen nicht verlangen, dass f374r den Zeitraum ab M344rz 2008 noch die Aus-gangsmiete von 156,85 200 gilt. Der Antrag der Kl344ger enth344lt jedoch als Minus, dass jedenfalls ein geringerer Betrag als die von der Beklagten zuletzt geforder-te Miete von 552,23 200 ma337geblich sein soll. Da die orts374bliche Vergleichsmiete des Jahres 2007 deutlich niedriger lag, d374rfte die der Beklagten im Wege der Vertragsanpassung insoweit zustehende Miete den Betrag der letzten Kosten-mieterh366hung nicht erreichen. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst nicht abschlie337end entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Fest-stellungen zu 247 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG getroffen hat und der Beklagten im 334brigen Gelegenheit zu geben ist, zur Entwicklung der orts374blichen Ver-gleichsmiete in den Jahren 2004 bis 2006 und 2008 n344her vorzutragen, zu 24 - 12 - denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat (247 563 Abs. 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 15.04.2008 - 224 C 222/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2009 - 65 S 158/08 -
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