BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 235 / 1 0 vom 16. Dezember 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bunde sgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 16 . Dezember 20 1 1 durch den V orsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, d en Richter Dr. L emke , die Richterin Dr. Stresemann , d e n Richter Dr. Czub und die Richterin Weinland beschlossen : Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Gründe : 1. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erl edigt erklärt haben, ist über d e ssen Kosten unter Berücksic h- tigung des bisherigen Sach - und Streit stands nach billigem Ermessen zu en t- scheiden (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das führt zur Auferlegung der Kosten auf den Beklagten, da die Revision der Klägerin Erfolg gehabt hätte. Die A nnahme des Berufungsgerichts , d em Anspruch der Klägerin auf Einräumung des Wohnrechts habe der Einwand der unzulässigen Rechtsau s- übung (§ 242 BGB) entgegen gestanden , hätte revisionsrechtlicher Nachpr ü- fung nicht standgehalten. Die Situation, die das Berufungsgericht durch den Rückgriff auf Treu und Glauben zu bewältigen sucht e , ist im Bürgerlichen G e- setz buch geregelt. Setzt der Gläubiger einen Anspruch durch, obwohl er dem Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis seinerseits zu einer Leistung 1 2 - 3 - verpflichtet ist, sind die Interessen de s Schuldner s durch die Möglichkeit g e- sc hützt, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen (§ 273 Abs. 1 BGB). Die entsprechende Einrede hat zur Folge, dass er die geschuldete Leistung nur gegen Empfang der ihm gebührenden Leistung erbringen muss , also nur Zug um Zug verurteilt wird (§ 274 Abs . 1 BGB). Regelt das Gesetz ei nen Intere s- senkonflikt, ist der Richter nicht berechtigt, d ie sich daraus ergebenden Recht s- folgen unter Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben durch ve r- meintlich angemessenere Konfliktlösungen zu ersetzen (vgl. BGH, U rteil vom 6. Mai 1985 - VIII ZR 119/84, NJW 1985, 2579, 2580). Die in den §§ 273, 274 BGB getroffenen Regelung en waren hier ei n- schlägig. Der Beklagte hätte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen kö n- nen , soweit ihm die Klägerin wegen der vorvertraglic hen Pflichtverletzung E r- satz d es Vertrauensschadens schuldet e (§ 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB; vgl. näher Senat, Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 144/09, WuM 2011, 524) . Der Schadense rsatzanspruch ist entstanden und fällig. Dass sich seine Höhe anhand des Betrages berechnen l ässt , den der Beklagte für die Anmietung einer Ersatzwohnung hätte aufwenden müss e n oder welcher ihm dadurch entg angen wäre , dass er andere Räume in der Pe n- sion bez ogen und diese nicht mehr als Gästezimmer hätte vermieten kö nn en , führt nicht etwa dazu, dass solche Ausgaben bzw. Einnahmeverluste Fälli g- keit svoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs sind . Denn nicht hierin liegt der Schaden des Beklagten , sondern in d en durch den zustande geko m- menen Vertrag nicht b efriedigt en berechtigten Erwartungen (vgl. Senat, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 264/05, BGHZ 168, 35, 39). Die genannten Kosten bzw. Einnahmeeinbußen dienen lediglich als Anhaltspunkt für die Bezifferung des - durch den Abschluss des Vertrages erlittenen und von zukünftigen En t- wicklungen unabhängigen - Vertrauensschadens. 3 - 4 - Vor diesem Hintergrund hätte die Revision aller V oraussicht nach zu e i- ner antragsgemäße n Verurteilung des Beklagten geführt . Eine Einschränkung in Form einer Zug - um - Zug - Verurteilung ka m nach dem bisherigen Sach - und Streitstand nicht in Betracht , da e in Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen der Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Feststel lungen nicht hätte beziffer t w erden können und d ie Revisionserwiderung keinen Verweis auf eine nachvollziehbare Darlegung des Beklagten in der Berufungsinstanz ent h ält , die eine Berechnung des erlittenen Vertrauensschaden s ermöglicht hätte . 2 . Der Gegenstandswert ist einheitlich auf 21.600 Der Wert der Hauptsache bleibt trotz der übereinstimmenden Erledigungserkl ä- rungen für alle Gebühren maßgeblich, da die im Streit befindlichen Kosten den Wert der Hauptsache übersteigen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 3 Rn. 16 " Erledigung der Hauptsache " ). Krüger Lemke Stresemann Czub Weinland Vorinstanzen: LG Freiburg, Entscheidung vom 13.10.2008 - 5 O 297/07 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 04.11.2010 - 13 U 138/08 (10) - 4 5
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