BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 235/14 vom 9. Juni 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterinnen Diederichsen und von Pentz, den Richter Offenloch und d ie Richterin Dr. Roloff beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird der B e- schluss des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8. April 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Ko sten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 20.001 Gründe: I. D er Kläger nimmt die Beklagte als (Mit - ) Erbe seines am 8. März 2009 verstorbenen Vaters (nachfolgend: Patient) wegen fehle rhafter ärztlicher B e- handlung auf Ersatz immateriellen Schadens in Anspruch. Der am 18. April 1919 geborene Patient wurde am 27. Februar 2009 von seinem Hausarzt wegen Verdachts auf eine Appendizitis bei Druckschmerz im 1 2 - 3 - rechten Unterbauch in die chirurgi sche Abteilung der von der Beklagten betri e- benen Klinik eingewiesen. Der den Patienten aufnehmende Arzt dokumentierte folgen de Beschwerden des Patienten: "S eit zwei Tagen Schmerzen ganzer Bauch, keine Übelkeit, kein Erbrechen, Stuhl zuletzt vor sechs Tagen , öfters verstopft" . Als Befund gab er im Hinblick auf den Bauch an: "Bauc hdecken: weich, Peristaltik (+), Druckschmerz U nterbauch rechts mehr als links". Als vo r- l äufige Diagnose vermerkte er: "U nklares Abdomen, Diabetes mellitus, Morbus Parkinson, koronar e Herzkrankheit". Noch am selben Tag wurde in der Zeit zwischen 15.31 Uhr und 18.00 Uhr durch den Chefarzt der chirurgischen Abte i- lung ein operativer Eingriff durchgeführt. Während des zunächst als Laparosk o- pie durchgeführten Eingriffs zeigte sich ein deut licher Kalibersprung im Bereich des absteigenden Dickdarms. Das Sigma zeigte sich massiv aufgetrieben. Nach Übergang auf die Laparotomie wurde ein Teil des Dickdarms entfernt. Nachdem der Patient am 1. März 2009 auf die Normalstation verlegt worden war, tr at bei ihm am Abend des 7. März 2009 eine erhebliche Verschlechterung seines Gesundheitszustands ein. Gegen 22.00 Uhr wurden Röntgenaufnahmen des Thorax gefertigt, die beidseits eine Pneumonie zeigten. Trotz Einleitung einer antibiotischen Therapie verstar b der Patient am Morgen des 8. März 2009 gegen 3.25 Uhr. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hie r- gegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbe schwerde. I I. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückve r- 3 4 - 4 - weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers au f rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Unter entscheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Berufungsgericht zu der Beurteilung gelangt, der bei de m Patienten am 27. Februar 2009 vorgenommene operative Eingr iff sei indiziert gewesen. a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der gerichtliche Sachverständ i- ge habe eine Indikation sowohl für die Laparoskopie als auch für die Laparot o- mie und die vorgenommene Darmteilresektion nachvollziehbar und überze u- gend darge legt. Soweit der Kläger die Annahme der Indikation durch den Sac h- verständigen angreife, setze er lediglich eigene Einschätzungen und Bewertu n- gen an die Stelle der des Sachverständigen. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Ausführungen des gerichtlich en Sachverständigen in relevanten Pun k- ten nicht richtig sein könnten, sei en nicht gegeben. b ) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde mit Erfolg. Sie beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht das vom Kl ä- ger mit der Klagesc hrift vorgelegte Gutachten des MDK Rheinland - Pfalz vom 15. September 2010 unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG nicht berücksic h- tigt hat. Der Kläger hatte in der Klageschrift geltend gemacht, es habe keine Indikation zur Sigmaresektion bestanden, da kein Darmverschluss, sondern lediglich eine ausgeprägte Kotstauung vorgelegen habe, die konservativ habe behandelt werden müssen. Im Gutachten des MDK ist insoweit unter Hinweis auf den Aufnahmebefund, insbesondere die weiche Bauchdecke und das Fe h- len i leustypi scher Veränderungen auf der Röntgenaufnahme , ausgeführt, dass eine Indikation zu einer Notfalloperation mit Sigmaresektion bei dem multimo r- biden, 89 - jährigen Patienten nicht nachvollziehbar sei. Es habe keine "Notfalls i- 5 6 7 - 5 - tuation" im Abdomen vorgelegen. Sowei t im OP - Bericht als Diagnose "Ileus/akutes Abdomen" angegeben werde, sei anhand der präoperativ erhob e- nen Befunde nicht nachvollziehbar, auf welche Untersuchungen sich diese D i- agnose stütze. Au ch die Ausführungen im OP - Bericht, "der hochbetagte Patient wei se den Befund einer Passagestörung mit hochgradiger Druckschmerzha f- tigkeit im linken Oberbauch auf", sei en nicht nachvollziehbar. Der einweisende Arzt habe einen Druckschmerz im rechten Unterbauch beschrieben. Auch der aufnehmende Arzt im Krankenhaus habe einen stärkeren Schmerz im rechten Unterbauch als im linken Unterbauch dokumentiert. Sowohl der intraoperativ geschilderte Situs als auch das Ergebnis des postoperativen Histologiebefu n- des rechtfertigten die gestellte OP - Indikation nicht. Auch nach diesen Befunden habe eine komplizierte Divertikulitis (z.B. mit Ileus, Stenose, Perforation, Fiste l- bildung) nicht vorgelegen. Nur eine solche habe aber die Indikation für eine no t- fallmäßig durchgeführte Sigmaresektion begründen können. Bei dem Patienten sei vielm ehr eine konservative Behandlung mit Abführmaßnahmen, Nahrung s- karenz, intravenös verabreichter Flüssigkeit und Antibiose indiziert gewesen. Selbst wenn ein operativer Eingriff gerechtfertigt gewesen sei, habe bei dem multimorbiden Patienten jedenfalls kein e Darmteilresektion in einer fast dre i- stündigen Operation vorgenommen, sondern allenfalls ein anus praeter vor der Engstelle angelegt werden dürfen. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht zu Recht geltend, dass der Kl ä- ger damit ausreichende Anhaltspunkte vo rgetragen hatte, die die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in Frage stellten. Dies gilt umso mehr als das Berufungsgericht die - "zwischen den Parte i- en streitige" - Frage, ob der Chefarzt und Operateur Prof. Dr. K . den Patienten präoperat iv untersucht hat, ausdrücklich offengelassen hat, während der g e- richtliche Sachverständige dies seiner gutachterlichen Bewertung trotz insoweit 8 9 - 6 - fehlender Dokumentation als maßgeblich zugrunde gelegt hat. Die Nichtzula s- sungsbeschwerde weist zu Recht darauf hin, dass der gerichtliche Sachve r- ständige in seinem Ergänzungsgutachten die Frage, ob allein die durch den Aufnahmearzt erhobenen und dokumentierten Befunde eine ausreichende Ind i- kation zur Operation gegeben hätte, wenn der Chefarzt präoperativ keine eig e- nen Befunde erhoben hätte, mit "nein " beantwortet hat. Die Nichtzulassungsb e- schwerde verweist auch zu Recht auf die Angaben des gerichtlichen Sachve r- ständigen in der mündlichen Verhandlung. Danach hätten die Fakten zum Zei t- punkt der Stellung der Indikatio n für den operativen Eingriff deshalb ausg e- reicht, weil der Hausarzt den Patienten mit der Verdachtsdiagnose einer A p- pendizitis in die chirurgische Abteilung eingewiesen habe und ausführliche anamnestische Untersuchungen erfolgt seien, die erneut schwerste Bauc h- schmerzen ergeben hätten. Auf die Frage, ob bereits ein akutes Abdomen für einen operativen Eingriff ausschlaggebend sein könne, gab der Sachverständ i- ge an, diese Frage würde er von vornherein so nicht bejahen, weil es ganz w e- sentlich sei, dass sich der Operateur selbst klinisch einen Eindruck von dem Patienten verschaffe. Wenn die Diagnose eines akuten Abdomens mit stärksten Bauchschmerzen vom Operateur klinisch gestellt werde, könne diese für die Indikation zu einem minimalinvasiven Eingriff trotz d er im Streitfall nicht ausre i- chend vorgenommenen Diagnostik (fehlende Röntgenaufnahmen in Rücken - und Linksseitenlage, keine CT - Aufnahmen) durchaus ausreichend sein. 2. Unter entscheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Berufungsge richt darüber hinaus zu der Beurteilung gelangt, es sei nicht behandlungsfehlerhaft gewesen, den Patienten am 1. März 2009 auf die No r- malstation zu verlegen. Das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidungsfi n- dung insoweit nicht berücksichtigt, dass der K läger dieses Vorgehen in seiner Klageschrift unter Bezugnahme auf das Gutachten des MDK Rheinland - Pfalz vom 15. September 2010 ausdrücklich beanstandet hatte. Die Gutachterin hatte 10 - 7 - insoweit ausgeführt, die Verlegung des Hochrisikopatienten in der Nacht vom 1. März 2009 auf den 2. März 2009 auf die Normalstation sei völlig unverstän d- lich gewesen. Ausweislich der Unterlagen der Intensivstation sei der CRP - Wert des Patienten am 1. März 2009 deutlich angestiegen, er sei tachykard gewesen und es sei eine intermi ttierende Sauerstoffgabe bei pathologischer Blutgasan a- lyse erforderlich gewesen. 3. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht beanstandet, hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung darüber hinaus den Vortrag des Klägers in seiner Berufun gsbegründung vom 18. Juli 2013 nicht berücksic h- tigt, wonach sich die behandelnden Ärzte der Beklagten bei der Parkinsonmed i- kation verrechnet und lediglich ein Drittel der präoperativ eingestellten Medik a- tion in einer einzigen Tagesdosis verabreicht hätten . Vor dem Hintergru nd, dass zusätzlich Neuroleptika und außerdem ein Opiat als Schmerzmittel verabreicht worden sei, was beides der Parkinsonmedikation entgegenwirke und die Ate m- funktion dämpfe, habe der Patient dadurch bedingt erheblich unter Atemnot und E rstickungsanfällen gelitten. 4. Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet auch zu Recht, dass das Berufungsgericht die Behauptung des Klägers gemäß §§ 530, 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, die in Hinblick auf die Ve r- schlechterun g d e s Zustands des Patienten angeordnete Thoraxaufnahme sei zu spät gefertigt worden. Denn diesen Vortrag hat der Kläger im Kern bereits innerhalb der Berufungsbegründungsfrist gehalten. Er hat in seiner Berufung s- begründungsschrift die postoperative Behand lung als fehlerhaft beanstandet und ausgeführt, dass bereits am 6. März 2009 eine deutliche Zustandsve r- schlechterung festgestellt und die Notwendigkeit der Erstellung einer Thoraxröntgenaufnahme dokumentiert worden sei. Auch wenn er anschließend beanstand et hat, dass trotz dieser Anordnung am 7. März keine Röntgenau f- 11 12 - 8 - nahme durchgeführt worden sei, hat er im Gesamtzusammenhang hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Reaktion auf die am 6. März 2009 festgestellte Verschlechterung des Zustands des Patienten als nicht mehr ad ä- quat angesehen hat. Dies gilt umso mehr, als die Gutachterin des MDK au s- weislich ihres bereits mit der Klageschrift vorgelegten Gutachtens eine Röntgenkontrolle bereits für den 5. März 2009 für geboten erachtet hat. 5. Di e Gehörsverletzung i s t auch entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Berüc k- sichtigung des Vorbringens des Klägers zu einer anderen Beurtei lung gelangt wär e. Galke Diederichsen von Pentz Offe nloch Roloff Vorinstanzen: LG Landau, Entscheidung vom 15.03.2013 - 4 O 432/10 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 08.04.2014 - 5 U 12/13 - 13
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