ECLI:DE:BGH:2017:110517BVZR235.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 235/16 vom 11. Mai 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und die Richte r Dr. Kazele und Dr. Hamdorf beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 7. September 2016 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Ü b- rigen im Kostenpunkt und i nsoweit aufgehoben, als festgestellt worden ist, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Rückgabe und (lastenfreien) Rückübereignung des Grundstücks in Annahmeve r- zug befindet. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtstreit zur neuen Ve r- handlung und Entscheid ung über den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Der Gegenstandswert des B eschwerdeverfahrens beträgt bis - 3 - Gründe: I. Die Klägerin erwarb von der Beklagten ein Hausgrundstück unter Au s- schluss der Sachmängelhaftung. Zur Finanzierung des Kaufpreises ließ sie z u- gunsten ihrer Bank eine Grundschuld auf dem Grundbesitz eintragen. In der Fo lgezeit erklärte die Klägerin unter Hinweis auf Feuchtigkeitsschäden des Hauses den Rücktritt von dem Vertrag, hilfsweise dessen Anfechtung, und ve r- langt die Rückabwicklung und Schadensersatz. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgeric ht hat die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe Zug um Zug gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundstücks sowie zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt und den Annahmeve r- zug der Beklagten festgestellt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbesc hwerde. II. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises gegen lastenfreie Rückübertragung des Grundstücks und Schadensersatz verlangen. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Beklagte d ie Klägerin über die Feuchtigkeitsmängel des Hauses arglistig getäuscht habe. Die Beklagte befinde sich zudem in Anna h- meverzug. Eventuelle Schwierigkeiten der Klägerin, eine Lastenfreiheit des Grundstücks herzustellen, seien lediglich für das Vollstreckung sverfahren von Bedeutung. 1 2 3 - 4 - III. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung in dem Berufungsurteil wendet, dass sich die Beklagte in Anna h- meverzug befindet. Insoweit ist das Berufungsurteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufz uheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde unbegründet. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufung s- gericht unter Verletzung des Verfahrensgrundrechts der Bekl agten auf rechtl i- ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet. Insoweit handelt es sich um eine unz u- lässige Überraschungsentscheidung. a) In der mündlichen Verhandlung hat das Berufungsgeri cht, nachdem die Klägerin erklärt hatte, sie sei finanziell wohl nicht in der Lage, die Immobilie lastenfrei zu stellen, darauf hingewiesen, dass Annahmeverzug gemäß § 294 BGB nur dann anzunehmen sei, wenn der Beklagten die lastenfreie Rückübe r- eignung ange boten worden wäre; das sei aber nicht geschehen. Dieser Hinweis ist angesichts des unmittelbaren Zusammenhangs mit den zuvor erörterten Schwierigkeiten der Klägerin zur Grundschuldablösung dahingehend zu verst e- hen, dass das Berufungsgericht deswegen die Vo raussetzungen des Anna h- meverzugs (§§ 293 ff. BGB) als nicht erfüllt ansieht. In dem Berufungsurteil hat das Berufungsgericht unter Abweichung von dem zuvor erteilten Hinweis den Annahmeverzug der Beklagten dagegen bejaht und die Auffassung vertreten, dass ein eventuelles Unvermögen der Klägerin zur lastenfreien Rückgabe des Grundstücks lediglich für das Vollstreckungsverfahren von Relevanz sei. Durch diese Verfahrensweise hat es das Recht der Beklagten auf Gewährung rechtl i- chen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Erteilt das Gericht einen rechtl i- chen Hinweis in einer entscheidungserheblichen Frage, so darf es diese Frage 4 5 6 - 5 - im Urteil nicht abweichend von seiner geäußerten Rechtsauffassung entsche i- den, ohne die Verfahrensbeteiligten zuvor auf die Änderung de r rechtlichen B e- urteilung hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben (BGH, Urteil vom 29. April 2014 - VI ZR 530/12, NJW 2014, 2796 Rn. 5 mwN). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung gilt dies unabhä n- gig davon, ob der ge richtliche Hinweis nur eine Nebenforderung (vgl. § 139 Abs. 2 ZPO) betrifft oder die Hauptsache. Das Berufungsgericht hätte vor einer Änderung seiner Rechtsauffassung der Beklagten daher die Möglichkeit geben müssen, sich hierzu zu äußern. b) Das angegri ffene Urteil beruht auch auf dem V erstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG . Das Berufungsgericht geht - anders als in dem zuvor erteilten Hi n- weis - in dem Berufungsurteil rechtsfehlerhaft davon aus, dass Gläubigerverzug entgegen § 297 BGB nicht die Leistungsfähigke it des Schuldners zur Zeit des Angebots voraussetzt. Es ist nicht auszuschließen, dass es diese fehlerhafte Rechtsauffassung überdacht hätte, wenn die Beklagte Gelegenheit gehabt hä t- te, hierauf - wie in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung geschehen - h inzuweisen, und dass das Berufungsgericht anschließend der Frage, ob die erforderliche Leistungsfähigkeit der Klägerin vorlag, nachgegangen wäre. 7 - 6 - 2. Im Übrigen ist die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen, weil Zulassungsgründe nicht vorliegen. Die R echtssache wirft insoweit keine Recht s fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Von einer B egründung hierzu wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Stresemann Brückner Weinland Kazele Hamdorf Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 22.12.2014 - 8 O 8/13 - OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 07.09.2016 - 1 U 12/15 - 8
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