BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVIII ZR 236/02Verkündet am: 11. Februar 2004P o t s c h ,Justizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja KWKG §§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, 3 Abs. 1 Satz 1, 4 (Gesetz zum Schutz der Stromer-zeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai2000 (BGBl. I 2000 S. 703)).Zur Frage der Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gemäß § 3Abs. 1 Satz 1 und § 4 KWKG.BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02 -OLG MünchenLG München I - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 11. Februar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und dieRichter Dr. Beyer, Dr. Schlichting, Wiechers und Dr. Wolstfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts München vom 14. Mai 2002 in der Fas-sung des Beschlusses vom 31. Juli 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger betreibt ein Müllkraftwerk, in dem mit einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage Strom erzeugt wird. Am 24. November 1994 schloß er mit derB. AG einen Stromeinspeisevertrag. Darin vereinbarten die Vertrags-parteien, daß der Kläger bis zum 31. Dezember 2004 den gesamten in demMüllkraftwerk erzeugten Strom nach Abzug des Eigenbedarfs zu im einzelnenbestimmten Preisen in das Netz der B. AG einspeist. Im Juli 2000schloß sich die B. AG mit der P. AG zur E. AG zusammen. Diese übertrug mit Vertrag vom 16. August 2000 die Sparte - 3 -"Handel", zu der auch der Vertrag mit dem Kläger gehört, mit Wirkung ab dem1. Januar 2000 auf die Beklagte. Zugleich übertrug sie das Verteilungsnetz aufdie E. GmbH.Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung ausKraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. Daraufhin verlangte der Kläger für den vonihm gelieferten Strom die Zahlung der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergü-tung. Er erhielt jedoch lediglich die vertraglich vereinbarte Vergütung.In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger von der Beklagtenfür seine Stromlieferungen in der Zeit vom 18. Mai bis zum 30. September 2000die Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbartenVergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in der unstreiti-gen Höhe von 1.074.225,86 DM = 549.242,96 nrParteien streiten insbesondere darüber, ob der Kläger nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz anspruchsberechtigt ist und ob gegebenenfalls die vertraglichvereinbarte oder die in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmte Vergütung zu zahlen ist.Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (RdE 2001, 106). Das Oberlandes-gericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (RdE 2002, 317). Hierge-gen wendet sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-sion. - 4 -Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Der Kläger sei zur Geltendmachung von Vergütungsansprüchen nachdem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz nicht legitimiert. Nach dem in § 1 KWKGdargestellten und in den Materialien erläuterten Zweck des Gesetzes solle dieErzeugung von Strom aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen nicht generell ge-fördert werden. Vielmehr sollten die Unternehmen der allgemeinen Versorgung,die Strom aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen vertrieben, vor Nachteilen ausder Liberalisierung des Strommarktes geschützt werden. Demgemäß unterstüt-ze § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG Strom aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen, dievon Energieversorgungsunternehmen betrieben würden, die die allgemeineVersorgung von Letztverbrauchern sicherstellten. Durch Nr. 1 des § 2 Abs. 1Satz 3 KWKG werde Strom aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen von Unter-nehmen, an denen ein Energieversorgungsunternehmen mit mindestens 25%beteiligt oder mit denen es im Sinne von § 15 AktG verbunden sei, gefördert.Durch Nr. 2 werde Strom aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen gefördert, dervon einem Energieversorgungsunternehmen bezogen werde. In allen drei För-deralternativen sei somit das Energieversorgungsunternehmen als dasjenigeUnternehmen bezeichnet, dem die Förderung durch das Gesetz zugute kom-men solle. Der Unterschied zu den ersten beiden Alternativen liege lediglichdarin, daß bei der dritten Alternative das Energieversorgungsunternehmen denStrom nicht selbst erzeuge oder an der Erzeugung beteiligt sei, sondern denStrom von einem Kraftwerksunternehmen beziehe. Der Schutz bestehe inso-weit darin, daß das Energieversorgungsunternehmen den bezogenen Strom aneinen Netzbetreiber weiterliefern könne und hierfür eine Mindestvergütung nach - 5 -§ 4 Abs. 1 KWKG erhalte. Der Kläger sei unbestritten nicht als Energieversor-gungsunternehmen tätig. Er habe vielmehr einen Liefervertrag mit einem Ener-gieversorgungsunternehmen abgeschlossen. Er falle somit nicht in den Schutz-bereich des Gesetzes und habe daher keinen Vergütungsanspruch nach § 4Abs. 1 KWKG.II.Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nichtstand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den von dem Kläger gegen die Be-klagte für die Lieferung von Strom in der Zeit vom 18. Mai bis zum30. September 2000 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unter-schiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in Höhe von 549.242,96 s-zinsen verneint. Nach den bisher getroffenen Feststellungen kann der Klägervon der Beklagten für den von ihm gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 24. November 1994 dieMindestvergütung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KWKG verlangen.1. Der streitige Vergütungsanspruch für die Lieferung von Strom in derZeit vom 18. Mai bis zum 30. September 2000 ist noch nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz istzwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-den Zeitraum geschehen. - 6 -2. Der von dem Kläger an die Beklagte gelieferte Strom fällt nach § 2KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes.a) Nach § 2 Abs. 1 KWKG sind drei Fälle zu unterscheiden. Gemäß § 2Abs. 1 Satz 1 KWKG regelt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz die Abnahmeund Vergütung von Strom aus Kraftwerken mit Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen(KWK-Anlagen) auf Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall,der in Anlagen erzeugt wird, die von Energieversorgungsunternehmen betrie-ben werden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellenund als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Be-stimmte Einschränkungen ergeben sich insoweit aus § 2 Abs. 1 Satz 2 undAbs. 2 KWKG. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG ist dem Strom aus KWK-Anlagengemäß Satz 1 gleichgestellt Strom aus KWK-Anlagen auf Basis von Steinkohle,Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall von Unternehmen, an denen das Energie-versorgungsunternehmen in näher bezeichneter Weise beteiligt oder mit denenes im Sinne von § 15 AktG verbunden war (Nr. 1) und Strom aus KWK-Anlagenauf Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf derGrundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossenwurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird (Nr. 2).b) Der erste Fall (§ 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG) liegt hier nicht vor. Der vondem Kläger an die Beklagte gelieferte Strom stammt zwar aus einer Müll-verbrennungsanlage mit Kraft-Wärmekopplung und damit aus einer KWK-Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG. Der Kläger gehört jedoch nichtzu den dort als Betreiber vorausgesetzten Energieversorgungsunternehmen.Energieversorgungsunternehmen sind nach der auch für das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz als Teil des Energiewirtschaftsrechts einschlägigen Begriffs-bestimmung in § 2 Abs. 3 des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversor-gung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) in der seinerzeit geltenden Fassung - 7 -des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April1998 (BGBl. I 1998 S. 730; jetzt § 2 Abs. 4) alle Unternehmen und Betriebe, dieandere mit Energie versorgen oder ein Netz für die allgemeine Versorgungbetreiben. Von diesen Energieversorgungsunternehmen erfaßt § 2 Abs. 1Satz 1 KWKG nach seinem Wortlaut nur diejenigen, die die allgemeine Versor-gung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger bereits am31. Dezember 1999 tätig waren. Dazu gehört der Kläger mit der von ihm betrie-benen Müllverbrennungsanlage schon deswegen nicht, weil er nach den unan-gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kein Netz für die allgemeineVersorgung von Letztverbrauchern mit Energie betreibt, sondern den in seinerMüllverbrennungsanlage erzeugten Strom in ein fremdes Netz einspeist.Aus dem gleichen Grund ist hier auch der zweite Fall (§ 2 Abs. 1 Satz 3Nr. 1 KWKG) nicht gegeben. Das dort in der Formulierung "das Energieversor-gungsunternehmen" verwandte Wort "das" stellt klar, daß es sich bei demEnergieversorgungsunternehmen um ein solches im Sinne des Satzes 1 han-deln muß. Nach den vorstehenden Ausführungen trifft das auf den Kläger nichtzu.c) Der von dem Kläger an die Beklagte gelieferte Strom erfüllt jedoch dieVoraussetzungen des dritten Falles (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG). Er stammtaus einer der dort genannten KWK-Anlagen. Die Beklagte hat ihn aufgrund ei-nes Liefervertrages bezogen, der am 24. November 1994 und damit vor dem1. Januar 2000 geschlossen worden ist. Die Beklagte ist auch ein Energiever-sorgungsunternehmen im Sinne der Vorschrift. In dem ursprünglichen Gesetz-entwurf der Koalitionsfraktionen (BT-Drucks. 14/2765) war noch von Strom dieRede, der von "dem" Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Im Laufedes Gesetzgebungsverfahren ist das Wort "dem" jedoch gemäß der Beschluß-empfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (BT-Drucks. - 8 -14/3007) durch das Wort "einem" ersetzt worden. Daraus folgt, daß das betref-fende Energieversorgungsunternehmen - anders als im Fall des § 2 Abs. 1Satz 3 Nr. 1 KWKG (dazu vorstehend unter b) - nicht zu den Energieversor-gungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG ("die die allgemeineVersorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger be-reits am 31. Dezember 1999 tätig waren") gehören muß, sondern jedes Ener-gieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 EnWG in Betracht kommt(Herrmann, RdE 2000, 184, 187). Um ein solches handelt es sich bei der Be-klagten. Diese betreibt zwar selbst kein Netz für die allgemeine Versorgung.Der von der Beklagten bezogene Strom wird jedoch in das jetzt von der zumgleichen Konzern gehörende E. GmbH betriebene Netz eingespeist.Die Beklagte versorgt somit zumindest einen anderen mit Strom. Im Hinblick aufden nach § 1 KWKG durch das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz bezwecktenSchutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung ist darüberhinaus auch im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erforderlich, daß derStrom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist (Bräutigam/Reichert-Clauß,RdE 2003, 210, 211). Diese Voraussetzung ist hier ebenfalls erfüllt, da das Netzder E. GmbH, in das der von der Beklagten bezogene Strom einge-speist wird, der allgemeinen Versorgung dient.3. Fällt mithin der von dem Kläger an die Beklagte gelieferte Strom nach§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, steht die danach geschuldete Vergütung entgegen derAuffassung des Berufungsgerichts dem Kläger zu.a) Die Abnahme und Vergütung des in den Anwendungsbereich des Ge-setzes fallenden Stroms ist in §§ 3 und 4 KWKG geregelt. Gemäß § 3 Abs. 1Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflichtet, KWK-Anlagen nach § 2Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzuneh- - 9 -men und den eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtungwird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin eingeschränkt, daß bereitsbestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1Satz 3 unberührt bleiben. Gemäß § 4 Abs. 1 KWKG ist für Strom nach § 2 einebestimmte Mindestvergütung zu zahlen. Gemäß § 4 Abs. 2 KWKG wird dieVergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 auf Grundlage von Lieferverträgengeregelt.b) Aus diesen Bestimmungen ergibt sich nicht, wem der Anspruch aufVergütung des eingespeisten Stroms zusteht. Eine ausdrückliche Regelungfehlt insoweit. Auch die Gesetzesmaterialien, die Begründung des Gesetzent-wurfs der Koalitionsfraktionen (BT-Drucks. 14/2765) sowie die Beschluß-empfehlung und der Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie(BT-Drucks. 14/3007) schweigen hierzu. Angesichts dessen ist in Rechtspre-chung und Schrifttum namentlich für den hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1Satz 3 Nr. 2 KWKG streitig, wer die Vergütung nach §§ 3, 4 KWKG verlangenkann. Nach einer Ansicht ist dies der Anlagenbetreiber (neben dem hier inerster Instanz zuständigen Landgericht, aaO, unter anderem: LG Berlin, RdE2001, 233, 234 und ZNER 2001, 274; Bräutigam/Reichert-Clauß, aaO, 211),nach anderer Ansicht das Energieversorgungsunternehmen (neben dem hierbetroffenen Berufungsgericht, aaO, insbesondere: KG, Urteil vom 4. August2003 - 23 U 178/01, unveröffentlicht; LG Essen, RdE 2002, 155, 156; Salje,KWKG, § 3 Rdnrn. 61 ff., 79 f., 82). Die erstgenannte Auffassung ist richtig. Wiein den beiden anderen Fällen des § 3 Abs. 1 KWKG ist auch in dem Fall des § 3Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG der Anlagenbetreiber anspruchsberechtigt.aa) Dafür spricht in erster Linie der Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes. Dieser ist, wie bereits oben (unter II 2 c) erwähnt, nach § 1der befristete Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung - 10 -im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz. Ergänzend heißt es dazuin der Begründung des Gesetzentwurfs der Koalitionsfraktionen (aaO, S. 4 un-ter "Allgemein" und zu § 1), der Fortbestand der KWK-Anlagen der allgemeinenVersorgung sei im liberalisierten Strommarkt wegen der wesentlich gefallenenStrombezugskosten bedroht. KWK-Anlagen der allgemeinen Versorgung seienin dem früheren Rechtsrahmen mit geschlossenen Versorgungsgebieten re-gelmäßig so konzipiert worden, daß aus ihnen der Wärmebedarf und gegebe-nenfalls der Strombedarf im Gemeindegebiet habe gedeckt werden können.Typischerweise seien diese Anlagen deshalb kleiner als Stromerzeugungsanla-gen der großen Energieversorgungsunternehmen, die ausschließlich Strom er-zeugten. Die Stromerzeugung in kleineren Anlagen sei deutlich teurer als inGroßanlagen. Insoweit sollten "stranded investments" vermieden, Produktions-standorte erhalten und Beschäftigung gesichert werden. Das Mittel zur Errei-chung dieses Zwecks ist die Abnahme- und Vergütungspflicht nach §§ 3 und 4KWKG.Danach sind anspruchsberechtigt die Betreiber der KWK-Anlagen, derenBestand durch das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz gesichert werden soll. Wiedieser Schutz dagegen zu erreichen sein soll, falls anstelle der Anlagenbetrei-ber die den Strom beziehenden Energieversorgungsunternehmen anspruchsbe-rechtigt wären, ist nicht zu erkennen. Die Lieferverträge der Anlagenbetreibermit den Energieversorgungsunternehmen vermögen diesen Schutz jedenfallsnicht zu bieten, zumal sie in der Regel - wie auch der Vertrag der Klägerin mitder B. AG vom 24. November 1994 - Preisgleitklauseln enthalten, diebei sinkenden Preisen auf dem liberalisierten Strommarkt keine auskömmlichenStrompreise gewährleisten.Dementsprechend hat der Senat in dem vergleichbaren Fall der Abnah-me- und Vergütungspflicht für Strom aus erneuerbaren Energien nach § 2 des - 11 -Stromeinspeisungsgesetzes 1998 und § 3 Abs. 1 des Gesetzes für den VorrangErneuerbarer Energien (EEG) die Anspruchsberechtigung des Anlagenbetrei-bers mit der Begründung bejaht, aus dem Zweck und den Regelungsinstru-menten der Gesetze, nämlich die Erzeugung von Strom aus regenerativenEnergiequellen mittels eines privatrechtlichen Kontrahierungszwanges zu för-dern, sei ohne weiteres zu schließen, daß der Anspruch auf Abnahme und Ver-gütung des Stroms dem Stromerzeuger, also dem Anlagenbetreiber zustehensolle (Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 161/02, ZNER 2003, 234 unter BI 1).bb) Für die Anspruchsberechtigung des Anlagenbetreibers spricht im üb-rigen § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG, wonach bereits bestehende vertragli-che Abnahmeverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührtbleiben. Diese Regelung, die gemäß der Beschlußempfehlung des Ausschus-ses für Wirtschaft und Technologie (aaO, S. 2) zwecks "Klarstellung des Ge-wollten" (aaO, S. 6, Anl. 1, Begründung zu Nr. 4) in das Gesetz eingefügt wor-den ist, hat im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nur Sinn, wenn der Anla-genbetreiber anspruchsberechtigt ist. Denn dann regelt sie die Konkurrenz zwi-schen der gesetzlichen Abnahmepflicht des Netzbetreibers nach § 3 Abs. 1Satz 1 Halbs. 1 KWKG und der vertraglichen Abnahmepflicht des Energiever-sorgungsunternehmens zugunsten der letztgenannten Pflicht. Wäre dagegendas Energieversorgungsunternehmen anspruchsberechtigt, wäre § 3 Abs. 1Satz 1 Halbs. 2 KWKG gegenstandslos, weil dann zwischen der gesetzlichenAbnahmepflicht des Netzbetreibers gegenüber dem Energieversorgungsunter-nehmen und der vertraglichen Abnahmepflicht des Energieversorgungsunter-nehmens gegenüber dem Anlagenbetreiber keine Konkurrenz bestünde, diegeregelt werden müßte. - 12 -Genauso verhält es sich mit § 4 Abs. 2 KWKG, wonach die Vergütungvon Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 auf Grundlage von Lieferverträgen geregeltwird. Das gilt unabhängig davon, wie sich diese Bestimmung zu § 4 Abs. 1KWKG verhält (dazu weiter unten unter II 5). Sie erscheint allenfalls sinnvoll,wenn der Anlagenbetreiber anspruchsberechtigt ist, weil dessen Verhältnis zudem Energieversorgungsunternehmen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKGdurch einen Liefervertrag geregelt ist. Dagegen bestünde dann, wenn dasEnergieversorgungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre, für eine Regelungder Vergütung durch einen Liefervertrag mit dem Netzbetreiber keine Veranlas-sung.4. Der dem Kläger zustehende Vergütungsanspruch richtet sich gegendie Beklagte. Nach der vorstehend erwähnten Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 1Halbs. 2 KWKG bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtun-gen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist die Beklagteauch weiterhin gemäß dem auf sie übertragenen Liefervertrag mit der Klägerinvom 24. November 1994 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgemäß muß sieden bezogenen Strom auch vergüten. Die Vergütungspflicht steht mit der Ab-nahmepflicht in einem untrennbaren Zusammenhang. Die Vergütung ist diesynallagmatische Gegenleistung für den gelieferten Strom. Dagegen ist ausge-schlossen, daß der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG zurVergütung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das Energieversorgungsun-ternehmen aufgrund seiner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG unberührtenvertraglichen Abnahmeverpflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht.5. a) In Bezug auf die Höhe der Vergütung, die der Kläger von der Be-klagten verlangen kann, ist von der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Mindest-vergütung auszugehen. Diese beträgt für den unmittelbar nach dem Inkrafttre-ten des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes in der Zeit vom 18. Mai bis zum - 13 -30. September 2000 gelieferten Strom nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KWKG 9 Pfennigpro Kilowattstunde.Dem steht § 4 Abs. 2 KWKG, wonach für Strom nach § 2 Abs.1 Satz 3die Vergütung auf Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird, nicht entgegen.Diese Bestimmung kann entgegen der Ansicht des Landgerichts in dem erstin-stanzlichen Urteil (ebenso LG Berlin, RdE 2001, 233, 234 und ZNER 2001, 274mit ablehnender Anmerkung Becker, aaO, 275; LG Essen, RdE 2002, 175, 157;Herrmann, aaO, 190) nicht so verstanden werden, daß dadurch § 4 Abs. 1KWKG ausgeschlossen wird (vgl. auch LG Dortmund, ZNER 2002, 344 mit zu-stimmender Anmerkung Riedel, aaO, 345, 346 = RdE 2003, 81, 83). Dagegensprechen Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes.Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KWKG beträgt die Vergütung für Strom "nach§ 2" mindestens 9 Pfennig pro Kilowattstunde. Danach gilt die gesetzliche Min-destvergütung auch für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG. Würde die Ver-gütung für diesen Strom gemäß § 4 Abs. 2 KWKG ausschließlich auf Grundlagevon Lieferverträgen geregelt, wäre § 4 Abs. 1 KWKG insoweit gegenstandslos.Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber in ei-nem Absatz einer Vorschrift eine Regelung trifft und diese bereits in demnächsten Absatz wieder ausschließt. Hätte der Gesetzgeber die Mindestvergü-tung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG ausschließen wollen, hätte er siein § 4 Abs. 1 KWKG von vornherein auf den danach verbleibenden Strom nach§ 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG beschränkt.Zudem lautet § 4 Abs. 2 KWKG nicht etwa, daß für Strom nach § 2Abs. 1 Satz 3 die Vergütung auf Grundlage von Lieferverträgen "geregelt ist"oder - in Anlehnung an § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG - gar "unberührtbleibt", was für einen Vorrang der Regelung vor § 4 Abs. 1 KWKG sprechen - 14 -könnte. Die statt dessen gewählte Formulierung, daß die Vergütung "geregeltwird", läßt die Vorstellung des Gesetzgebers erkennen, daß in den beiden Fäl-len des § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG die fortbestehenden Lieferverträge infolge desInkrafttretens des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes hinsichtlich der Vergütunganzupassen sind, wobei von der auch insoweit gültigen Mindestvergütung nach§ 4 Abs. 1 KWKG auszugehen ist.Darüber hinaus würde § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG, wie auch dasLandgericht nicht verkannt hat, insgesamt leerlaufen, wenn insoweit die Min-destvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG durch § 4 Abs. 2 KWKG ausgeschlossenwäre. Die Einbeziehung des Stroms nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in denGeltungsbereich des KWKG wäre - auch im Hinblick auf § 3 Abs. 1 Satz 1Halbs. 2 KWKG - von vornherein sinnlos. Das widerspräche dem auch insoweitvom Gesetz bezweckten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinenVersorgung, der durch die in den Lieferverträgen vereinbarte Vergütung nichtgewährleistet ist (siehe dazu bereits oben unter II 3 b aa).b) Die in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmte Mindestvergütung gilt für Stromnach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG allerdings nicht unbeschränkt. Wie vorstehendbereits dargelegt, läßt § 4 Abs. 2 KWKG die Vorstellung des Gesetzgebers er-kennen, daß in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG die fortbeste-henden Lieferverträge infolge des Inkrafttretens des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes hinsichtlich der Vergütung des Stroms anzupassen sind.Dabei ist zwar von der auch insoweit gültigen Mindestvergütung auszugehen.Deren Einführung in die bestehenden Lieferverträge kann jedoch, wie die Be-klagte in der Revisionsverhandlung geltend gemacht hat, wegen besondererUmstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges füh-ren, die unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Her-absetzung der Mindestvergütung erforderlich macht. In den Vorinstanzen ist - 15 -insoweit nichts Näheres vorgetragen worden, wozu allerdings bislang auch kei-ne Veranlassung bestand. Demgemäß fehlt es hierzu an Feststellungen desBerufungsgerichts. Ohne derartige Feststellungen müßte es bei der Mindest-vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG verbleiben.c) Daß die Parteien die Vergütung für den gelieferten Strom nicht gemäߧ 4 Abs. 2 KWKG durch (ergänzenden) Liefervertrag geregelt haben, steht demvom Kläger geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Der Kläger hat aus§ 4 Abs. 2 KWKG einen Anspruch gegen die Beklagte auf Abschluß einer ent-sprechenden Vereinbarung. Angesichts dessen kann er die Beklagte unmittel-bar auf Zahlung in Anspruch nehmen (vgl. zu der ähnlichen Problematik imFalle des § 3 Abs. 1 EEG Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, WM2003, 2160 = RdE 2003, 268, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, unter B II1).6. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. DerRechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. In einem neuen Berufungsver-fahren ist den Parteien Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag dazu zu ergänzen,ob gegebenenfalls wegen besonderer Umstände eine Herabsetzung der Min-destvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG erforderlich ist. Daher ist das Berufungs- - 16 -urteil aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidungan das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. SchlichtingWiechers Dr. Wolst
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