BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 237/08 vom 15. Oktober 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 21. November 2008 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von 297.454,33 200 nebst Zinsen verurteilt worden sind und die Wider-klage in H366he von 96.365,33 200 nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsge-richts zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 393.819,66 200 Gr374nde: 1. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r versto337en, Art. 103 Abs. 1 GG, indem es von einer Beweis- 1 - 3 - erhebung 374ber das Verst344ndnis der Vertragsklauseln 247 9 Nr. 3 und 5 abgese-hen hat. 2 Der Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Januar 2008 darauf hinge-wiesen, dass zu der Behauptung der Beklagten, das Verschuldenserfordernis habe durch die Vertragsgestaltung nicht entfallen und eine Garantiehaftung nicht 374bernommen werden sollen, die benannten Zeugen zu h366ren sind. Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Beweiserhebung sei 374berfl374ssig, weil die Beklagten sich auf eine verz366gerte Erteilung der Baugenehmigung, auf die arch344ologischen Untersuchungen, auf die Bodenkontaminationen und auf weitere Umst344nde nicht berufen k366nnten. Diese Umst344nde fielen in den Risiko-bereich der Beklagten zu 1). 3 Damit hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zum Ver-st344ndnis der Vertragsklausel erneut au337er Acht gelassen und unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG die Beweiserhebung unterlassen. Denn mit ihrem Vortrag haben die Beklagten verdeutlicht, dass die Parteien eine verschuldens- unabh344ngige Einstandspflicht f374r die vom Berufungsgericht erw344hnten Umst344n-de nicht haben vereinbaren wollen. Die vom Berufungsgericht angenommene Risiko374bernahme steht, wie die Beschwerde zu Recht geltend macht, einer ver-schuldensunabh344ngigen Einstandspflicht und einer Garantiehaftung gleich. 4 2. Auf dem Verfahrensversto337 kann das Berufungsurteil beruhen. Der Senat macht von der M366glichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckzuverweisen, 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Vorsorg-lich wird auf Folgendes hingewiesen: 5 Das Berufungsgericht ist nach der Beweisaufnahme gehalten, erneut zu pr374fen, ob 374berhaupt eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist oder eine Scha- 6 - 4 - denspauschale, wie die Kl344gerin zun344chst selbst angenommen hat und der Wortlaut des sachkundig entworfenen Vertrags ausweist. Dass eine verschul-densunabh344ngige Vertragsstrafe vereinbart ist, hat die Kl344gerin zu beweisen. Zweifel nach der Beweisaufnahme gehen zu ihren Lasten. 7 Sollte eine verschuldensabh344ngige Vertragsstrafe vereinbart sein, so sind die Beklagten nicht gehindert, nicht zu vertretende Verz366gerungen der Baugenehmigung, durch Bodenkontaminationen, durch arch344ologische Funde und durch weitere Ursachen geltend zu machen. Soweit die Beklagten nicht zu vertretende Verz366gerungen durch Umplanungen geltend machen, die auf 304nde-rungsw374nschen der Kl344gerin beruhen, tragen die vom Berufungsgericht getrof-fenen Feststellungen nicht die Auffassung, die Beklagten k366nnten sich auf feh-lendes Verschulden nicht berufen. Denn danach hat die Kl344gerin vor Vertrags-schluss eine 304nderung der Planung lediglich beabsichtigt. Das besagt nichts dar374ber, inwieweit die Beklagte zu 1) nach dem Vertrag verpflichtet war, solche - im Umfang m366glicherweise nicht einmal feststehende - 304nderungsw374nsche schon bei der Zeitplanung zu ber374cksichtigen. Zutreffend weist die Beschwerde zudem darauf hin, dass das Berufungsgericht Vortrag dazu 374bersehen hat, dass die 304nderungen nicht lediglich den Trockenbau betroffen haben. Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sei-ne Auffassung unter Ber374cksichtigung des von der Nichtzulassungsbeschwerde aufgezeigten Vortrags zu 374berdenken, eine Bauzeitverl344ngerung nach Ma337ga-be des 247 9 Nr. 3 des Vertrages k366nne nicht beansprucht werden. So kann ins-besondere eine Bauzeitverl344ngerung wegen arch344ologischer Funde nicht mit dem Argument versagt werden, die Beklagte zu 1) habe wegen Einw344nden der unteren Naturschutzbeh366rde nicht mit den Erdarbeiten beginnen d374rfen, wenn 8 - 5 - - wie die Beklagten vortragen - die Baugenehmigungsbeh366rde den Arbeitsbe-ginn trotz der noch ausstehenden Baugenehmigung gebilligt hat. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 08.01.2004 - 31 O 363/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 21.11.2008 - 21 U 89/08 -
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