BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 239/09 vom 9 . November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des B undesgerichtshofes hat durch die Vorsi t- zen de Richter in Dr. Kessal - Wulf , die Richter Wendt, Felsch, die Richt e- rinnen Harsdorf - Gebhardt un d Dr. Brockmöller am 9 . November 2011 beschlossen: Unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wird auf die Beschwerde der Klägerin die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 6. Zivilsenat, vom 19. November 2009 zug elassen, soweit der Hilfsantrag auf Schadensersatz aus den § § 280 Abs. 1 , 826 BGB abgewiesen worden ist. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte. Gemäß § 544 Abs. 7 ZPO wird das vorbezeichnete Urteil im Umfang der Revisionszulas sung aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Rechtsmittelko sten, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: bi - 3 - Gründe: I. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht einen primären ve r- tra g lichen Leistungsanspruch der Klägerin aus dem Versicherungsve r- trag zwischen Unternehmen der HER OS - Gruppe und der Beklagten ve r- neint hat. 1. Die von ihr insoweit aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen zur Reichweite des Versicherungsschutzes und der damit in Zusammenhang stehenden Verteilung der Darlegungs - und Beweislast sind durch das Senatsurtei l vom 25. Mai 2011 (IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 "HEROS I" ), dem derselbe Versicherungsvertrag zugrunde lag, geklärt. Danach ist nur Bargeld nicht hingegen Buch oder Giralgeld - gegen typische Transportrisiken bei und während des Werttransports b is zu dessen Abschluss versichert. Eingeschlossen werden zwar Verluste und Schäden, die aus einer Unterschlagung i .S. von § 246 Abs. 1 StGB oder einer Veruntreuung i .S. von § 246 Abs. 2 StGB (veruntreuende U n- terschlagung) folgen. Nicht versichert sind dage gen Schäden, die ledi g- lich aus einer Untreue nach § 266 StGB resultieren. Ebenso wenig ist die vertragliche Haftung für den gesamten Transportbetrieb der Versich e- rungsnehmerin im Sinne einer Haftpflichtversicherung vom Versich e- rungsschutz umfasst (Senatsur teil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 31 ff., 35 ff.). Das vorliegende Verfahren gibt insofern keinen Anlass für Abwe i- chungen oder Ergänzungen. 2. Da die Revision im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzula s- sungsbeschwerde mit Blick auf die vom Senat erst danach geklärten 1 2 3 4 - 4 - Rechtsfragen noch hätte zugelassen werden müssen, waren die Erfol g- saussichten der beabsichtigten Revision auch im Übrigen zu prüfen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2004 IV ZR 386/02, Ver sR 2005, 809 unter II 2 m.w.N.). Sie sind jedoc h nicht gegeben , weil das angefochtene Berufungsurteil soweit es einen vertraglichen Leistung s- anspruch der Klägerin verneint keinen Rechtsfehler zu ihren Lasten enthält. Einen Bargeldverlust im versicherten Zeitraum (vgl. dazu Senat s- u r teil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 50) hat die Klägerin nicht nachgewi e- sen. a) Der Behauptung der Beklagten, das transportierte Bargeld sei auftragsgemäß bei einer Filiale der Deutschen Bundesbank abgeliefert und dort auf ein für die Versicherungsnehmerin geführtes Kont o eing e- zahlt worden, hat die Klägerin wie im Berufungs urteil zutreffend darg e- legt ist nicht hinreichend substantiiert widersprochen. Die Auffassung des Berufungsgerichts, weder mit dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten noch mit Hilfe der durch Wi rtschaftsprüfer erstellten Tabellen lasse sich der Nachweis führen, dass die Versicherungsnehmerin Ba r- geld, welches ihr von der Klägerin zum Transport anvertraut war, nicht bei einer Bundesbankfiliale abgelie fert habe, ist frei von Rechtsfehlern. Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht genügt. b) Ein den Versicherungsfall begründender Verlust des Transpor t- guts lässt sich auch im Übrigen nicht feststellen. Ebenso wie in der durch das Senatsurteil vom 25. Mai 2011 en t- schiedenen Sache ergibt auch die vom Berufungsgericht ohne Recht s- 5 6 7 8 - 5 - fehler vorgenommene Auslegung der hier maßgeblichen Bedingungen des Transportvertrages zwischen der Klägerin und der Versicherung s- nehmerin, dass es Letzterer nicht untersagt war, transportiertes Geld im so genannten kontogebundenen Überweisungsverfahren (Pooling - Ver - fahren) zunächst auf ein für sie bei der Deutschen Bundesbank eing e- richtetes Konto verbuchen zu lassen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Nichtzulassungsbeschwerde versuchen lediglich in revisionsrec htlich unbehelflicher Weise , die Auslegung des Berufungsgerichts durch eig e- ne, vermeintlich bessere Erwägungen zu ersetzen. D er von der Klägerin behauptete Verlust ist erst dadurch eingetr e- ten, dass nachfolgend anstehende Überweisungen auf ihr Konto pf lich t- widrig unterblieben sind. Darin liegt aber kein stofflicher Zugriff auf transportiertes Bargeld, sondern lediglich ein treuwidriger Umgang mit nach Ende des Versicherungsschutzes nicht mehr versichertem Buchgeld. c) Ob ein Versicherungsfall a uch deshalb zu verneinen gewesen wäre, weil nach der Behauptung der Beklagten das von der Versich e- rungsnehmerin praktizierte Pooling - Verfahren von der Klägerin über eine längere Zeit hingenommen wurde, kann offen bleiben. Ebenso wenig kommt es auf die von der Beklagten erklärte Arglistanfechtung an. II. Keinen Bestand kann das Berufungsurteil allerdings haben, s o- weit das Berufungsgericht auch den Hilfsantrag der Klägerin auf Sch a- densersatz wegen Verletzung einer vertraglichen Auskunfts - oder Aufkl ä- run gspflicht und vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung abgewiesen hat. Insoweit hat der S e nat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen 9 10 11 - 6 - Rechtsprechung zugelassen und das Berufungsurteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben, weil das Berufungsgericht das R ech t der Kläg e- rin auf rechtliches G ehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. 1. Unter anderem m it Schriftsä tz en vom 2. Februar 2009 und 23. Juni 2009 hat die Klägerin ihren Antrag, die Berufung der Bek lagten gegen das Urteil erster Instanz zurückzuweise n, damit begründet, dass sie den Klaganspruch auch auf eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB und § 826 BGB stütze. Der Sache nach liegt i n- soweit ein prozessual selbständiger , hilfsweise - für den Fall der Verne i- nung des primär erho benen vertraglichen Leistungsanspruchs - gestellter Antrag vor, über den im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren gesondert entschieden werden kann. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision unter der Vorauss etzung beschränkt werden, dass die Beschränkung sich auf einen Teil des Streitstoffes bezieht, über den in einem besonderen Verfahrensabschnitt durch Teil - oder Zw i- schenurteil entschieden werden kann ( Senatsurteil vom 8. März 2006 IV ZR 263/04, NJW - RR 20 06, 877 Rn. 12; BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 III ZR 119/82, NJW 1984, 615 unter I [insoweit nicht abgedruckt bei BGHZ 88, 85 ], jeweils m . w . N . ) . Grundsätzlich ist die Zulassungsb e- schränkung deshalb auch auf einen von mehreren prozessual selbstä n- digen Klag eansprüchen möglich (BGH, Urteil vom 29. Juni 1967 VII ZR 266/64, BGHZ 48, 134, 136), sofern nicht die Entscheidung über diesen Anspruch von der über den anderen ebenfalls vom Berufungsgericht en t- schiedenen Anspruch abhängt (Senatsurteil vom 8. März 2006 aaO Rn. 14 ; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Mai 1968 VI ZR 27/68 , NJW 1968, 1476 unter II 1) und sich bei abgetrennter Entscheidung nicht die 12 13 - 7 - Gefahr erg ibt , dass sich die restliche Entscheidung dazu in Wider spruch setzt . b) Nach diesen Maßstäben k ann die Zulassung der Revision hier auf den hilfsweise erhobenen Schadensersatzanspruch beschränkt we r- den. Er steht nicht lediglich in Anspruchskonkurrenz (vgl. dazu BGH, U r- teil vom 7. Juli 1983 aaO) zu dem mit dem Hauptantrag verfolgten ve r- t r aglichen Leis tungsanspruch, sondern stützt sich auf einen eigenständ i- gen Sachverhalt und stellt deshalb einen selbständigen Streitgegenstand dar. Die Klägerin trägt insoweit vor, die Beklagte habe sich schadense r- satzpflichtig gemacht, weil sie zum einen schon bei Überm ittlung der Versicherungsbestätigung Kenntnis von Veruntreuungen durch die H E- ROS - Gruppe und ihrer drohenden Insolvenz gehabt und zum anderen die Klägerin unzureichend über die begrenzte Reichweite des gewährten Versicherungsschutzes informiert habe . D ie Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht j e- denfalls hier nicht. D ie Entscheidung über den geltend gemachten S ch a- densersatzanspruch hängt auch nicht von der Entscheidung über den Hauptantrag der Klägerin ab. Zwar ist der Schadensersatzansp ruch nur hilfsweise erhoben worden ; m it der Zurückweisung der Nichtzulassung s- beschwerde hinsichtlich des vom Berufungsgericht abgewiesenen Hauptantrages steht indes rechtskräftig fest, dass ein Leistungsanspruch der Klägerin aus dem Versicherungsvertrag ni cht besteht, so dass nu n- mehr nur noch über den Hilfsantrag zu entscheiden ist . 2. Das Berufungsgericht hat das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass sich das Berufungsurteil mit ihrem Hilfs b e- gehren an keiner Stelle ausei n ande rsetzt. 14 15 16 - 8 - a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das soll sicherstellen, dass die Entscheidung frei von solchen Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in unterlassen er Kenntnisnahme oder Nichtb e- rücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tats a- chenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für die Entsche i- dung von zentraler B edeutung ist, so lässt das auf die Nichtberücksicht i- gung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstan d- punkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BGH, Urt e il vom 16. März 2011 VIII ZR 338/09, WuM 2011, 300 Rn. 3 m . w . N . ; Beschluss vom 6. April 2009 II ZR 117/08, NJW 2009, 2139 Rn. 2, 5 f.; BVerfGE 86, 133, 145 f.) . b) Das Berufungsurteil geht auf den von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch mit keinem Wort ein und lässt desh alb nicht erkennen, aus welchem Grunde das Berufungsgericht die Klage auch insoweit abgewiesen hat. Das lässt besorgen, es habe den entsprechenden Vortrag der Klägerin übersehen oder aus sonstigen Gründen nicht zur Kenntnis genommen. c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Berufungsurteil auf dem Gehörsverstoß beruht. Zwar hat er in anderen Rechtsmittelve r- fahren aus dem so genannten HEROS - Komplex bereits mehrfach ausg e- sprochen, dass weder die Versicherungsbestätigung noch der Versich e- rungsvertra g ungeschriebene Mitteilungspflichten oder Pflichten des Versicherers , ein Fehlverhalten der Verantwortlichen der HEROS - Gruppe zu unterbinden oder die Versicherten vor einem drohenden Schaden zu 17 18 19 - 9 - warnen, enthalten (vgl. Senatsbeschluss vom 21. September 2011, IV ZR 38/09, unter II 1 d - "HEROS II" ) und den Versicherten aus der Versicherungsbestätigung keine selbständigen, über die Rechte aus dem Versicherungsvertrag hinausgehende A nsprüche erwachsen (vgl. nur Senatsurteil vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 68 ). Allein mit diese n rechtlichen Erwägung en lässt sich der hier erhobene Schadensersatzanspruch aber nicht abweisen, weil die Klägerin unter anderem behauptet, die Beklagte habe bereits bei Erteilung der Versicherungsbestätigung über ihren Mi t- arbeiter S . Kenntnis davon gehabt, dass die HEROS - Gruppe Ku n- dengelder verschiebe und ihr en Unternehmen die Insolvenz drohe. Damit wird sich d as Berufungsgericht in der neuen Verhandlung befassen mü s- sen. 3. Auf die Frage, ob der aufgezeigte Begründungsmangel des B e- rufungsurteils einen absoluten Revisionsgrund (§ 547 Nr. 6 ZPO) da r- stellt und schon dies die Zulassung der Revision gebietet, kommt es nach allem nicht mehr an. Lässt man die mit der Anschlussberufung geltend gemachten vo r- gerichtlichen Rechtsverfolgungskosten ( ) wegen § 5 Abs. 1 ZPO außer Betracht, erstrebt die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerd e die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, in welchem die B e- Maßgabe, dass nunmehr auch die Erledigung in Höhe weiterer 20 21 22 - 10 - Bei einseitiger Erledigungserklärung ric h- tet sich der Streitwert des erledigten Teils für die Revisionsinstanz r e- gelmäßig nach den in den Vorinstanzen für den erledigten Teil entsta n- denen Kosten, die durch eine Differenzrechnung zu ermitteln sind. Diese zielt darauf ab, diejenigen Gerichts - und Rechtsanwaltskosten einander gegenüberzustellen, die mit und ohne den teilerledigten Teil der Haup t- sache entstanden wären (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 1996 VII ZR 143/94, NJW - RR 1 996, 1210 unter II m . w . N . ). Hier hat sich der Recht s- streit in den Vorinstanzen durch die Geltendmachung der mittlerweile für erledigt erklärten Forderungsteile um 178.680 r B e- trag ist der jetzt noch im Streit befindlichen Hauptforderung von IV. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tr a- gen, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Das führt hier dazu, ihr die Hälfte der Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde aufzuerlegen. Eine Unterscheidung zwischen Gerichtskosten und außergerichtl i- chen Kosten nach Maßgabe des Beschlusses des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2003 (V ZR 343/02, NJW 2004, 1048) ist hier ausnahmsweise nicht erforderlich , weil jene Entscheidung allein auf der Erwägung beruht , dem Beschwerdeführer für den abgewi e- senen Teil seines Rechtsmittels die in der Tabelle zum Gerichtskoste n- gesetz angelegten Vorteile der Gebührende gression bei höherem Strei t- wert nicht zu beschneiden ( BGH aaO unter 2). Dieses Schutzes bedarf die Klägerin aber nicht , weil sich der Streitwert durch den abgewiesenen Teil der Nichtzulassungsbeschwerde nicht erhöht hat. Z war sind mit der Klage auf primäre Leistung aus dem Versicherungsvertrag (Hauptantrag) und dem hilfsweise erhobenen Schadensersatzanspruch zwei prozessual 23 24 - 11 - selbständige Anträge gestellt, deren Wert e nach § 45 Abs. 1 S atz 2 GKG grundsätzlich zusammengerechnet werden müsste n , nachdem auch der Hilfsantrag vom Berufungsgericht abgewiesen worden ist. Die Verdopp e- lung des Streitwertes unterbleibt hier aber nach § 45 Abs. 1 S atz 3 GKG, weil beide An träge auf die von der Klägerin allenfalls einmal zu bea n- spruchen de Entschäd igung fü r die von HEROS - Mitarbeitern verursachten Einbußen zielen . Umgekehrt verringert sich der Streitwert nicht dadurch , dass die Nichtzulassungsbeschwerde hinsichtlich des Hauptantrages z u- rückgewiesen und dessen Abweisung damit rechtskräftig wird. Die G e- bührend egression für höhere Streitwerte wird mithin nicht berührt , wenn die Klägerin die gesamten Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde zur Hälfte trägt. Dr. Kessal - Wulf Wendt Felsch Harsdorf - Gebhardt Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 20.09.2007 - 409 O 53/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 19.11.2009 - 6 U 249/07 -
Full & Egal Universal Law Academy