BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 239/98 Verkündet am: 26. Oktober 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 632 Abs. 2 Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertrag s - schlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkle i - stung gewährt zu werden pflegt. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 239/98 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. K uffer, Dr. Kniffka und Wendt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Kl ä - gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt Werklohn für Betonbohr - und -sägearbeiten, die sie als Nachunternehmerin der mit Abbrucharbeiten beauftragten Beklagten auf drei Baustellen in M. erbracht hat. Die Parteien streiten im wesentlichen über die Höhe der vereinbarten Vergütung; nach Darstellung der Beklagten sollte der ihr gegen ihren Auftraggeber zustehende Werklohn nach Abzug einer "Provision" für die Beklagte an die Klägerin weitergereicht werden. Außerdem streiten die Parteien darüber, ob die Klägerin nach den mit der Beklagten g e - schlossenen Verträgen über die reinen Bohr - und Sägearbeiten hinaus den - 3 - vom Baukörper getrennten Beton hätte zerkleinern und entsorgen müssen. Mit den Kosten für diese Zusatzarbeiten hat die Beklagte gegen die Klageford e - rung aufgerechnet. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 127.253,51 DM stattgeg e - ben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgerich t - liche Urteil dahingehend abgeändert, daß die Beklagte lediglich 108.165,48 DM und Zinsen zu zahlen hat. Mit der Revision verfolgt die B e - klagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer A n - schlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin h a - ben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u - rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. A) Die Revision der Beklagten: I. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien se i - en drei Werkverträge zustande gekommen. Die Behauptung der Beklagten, sie habe die Klägerin auch mit der Betonentsorgung beauftragt, sei widerlegt. S o - weit die Beklagte für diese Behauptung erstmals mit ihrer Berufungsbegrü n - - 4 - dung die Zeugin P. angeboten habe, sei das gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als ve r - spätet zurückzuweisen. Die Benennung der Zeugin erst im zweiten Rechtszug sei grob nachlässig. Die Zulassung des Beweismittels würde zudem die Erled i - gung des Rechtsstreits verzögern. 2. a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die notwe n - digen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht getroffen hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfa s - sungsgerichts ist notwendige Voraussetzung für eine Präklusion nach § 528 Abs. 2 ZPO, daß die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. Dabei muß das Gericht die für die Annahme der groben Nachlässigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil festste l - len. Die Feststellung der notwendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daß das Gericht der Partei Gelegenheit gibt, sich zu den Gründen für die Versp ä - tung des Vorbringens zu äußern (BGH, Urteil vom 8. November 1990 - VII ZR 3/90 = BauR 1991, 257, 258 = ZfBR 1991, 68 m.w.N.). b) Das Berufungsgericht hätte das Beweismittel auch deshalb zulassen müssen, weil dadurch bei ordnungsgemäßer Prozeßführung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert worden wäre. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundl a - ge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des G e - richts zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu vermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, BauR 1999, 198 = ZfBR 1999, 91 = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob der Tatrichter den sich aus § 273 ergebenden Pflichten zur Förderung des Proze s - - 5 - ses in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. bb) Das Berufungsgericht meint, die Zulassung des neuen Beweismittels hätte auch die Ladung der drei im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen und damit die Anberaumung eines neuen Termins zur Beweisaufnahme erfordern können. Letzteres trifft jedoch nicht zu. Es kann insoweit nicht außer Betracht bleiben, daß es sich um ein inhaltlich eng umgrenztes Beweisthema handelte. In solchen Fällen entspricht es der dem Tatrichter obliegenden Prozeßförd e - rungspflicht, auch mehrere Zeugen durch vorbereitende Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zu laden. Im Streitfall kommt hinzu, daß die Berufung s - begründungsschrift am 24. Dezember 1997 bei Gericht e inging und daß das Berufungsgericht den auf den 10. März 1998 anberaumten Termin ohnehin nicht nur auf die eigentliche Verhandlung selbst, sondern auch auf eine mün d - liche Anhörung der Geschäftsführer der Parteien nach § 141 ZPO ausgerichtet und deren persönliches Erscheinen angeordnet hatte. II. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Behauptungen der Bekla g - ten zur Höhe der Vergütung seien als widerlegt anzusehen 2. Die Revision rügt aus den unter I. 2. mitgeteilten Gründen wiederum zu Recht, daß das Berufungsgericht auch zu diesem das Beweisthema nicht wesentlich erweiternden Punkt nicht die Zeugin P. gehört hat. - 6 - III. 1. Das Berufungsgericht ermittelt die übliche Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB lediglich durch Erwägungen zu der Preisgestaltung in Verträgen, durch die die Klägerin selbst für zwei der Baustellen Subunternehmer beau f - tragte. 2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft. Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 632 Rdn. 6). Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güte und gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt gleiche Verhäl t - nisse in zahlreichen Einzelfällen voraus (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1965 - VII ZR 194/63 = BGHZ 43, 154, 159). Das Berufungsgericht hat somit für se i - ne Beurteilung ohne sachverständige Beratung eine nicht hinreichende Grundlage gewählt. B) Die Anschlußrevision der Klägerin: 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die übliche Vergütung erg e - be sich erst durch einen Abschlag von 15 % auf die Klageforderung. 2. Mit Recht rügt die Anschlußrevision, daß das Berufungsgericht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen oder die andernfalls erforderliche Da r - legung eigener Sachkunde zu diesem Ergebnis gekommen ist. - 7 - Gegenüber der Auffassung des Berufungsgerichts, ein Sachverständiger sei "ebenfalls auf Preisvergleiche angewiesen", verweist sie darauf, daß der Sachverständige nicht nur auf die von den Parteien genannten Preise, sondern auch auf Preise der Unternehmer der Branche bei vergleichbaren Bauvorhaben zurückgreifen kann. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen durch Sac h - verständigengutachten unter Beweis gestellt, daß die Preise, die sie der B e - klagten in Rechnung gestellt hat, den üblichen Sätzen entsprechen. Die Anschlußrevision sieht daher mit Recht einen Verstoß gegen § 286 ZPO darin, daß sich das Berufungsgericht insoweit mit Vermutungen begnügt hat, anstatt durch Einschaltung eines Sachverständigen den Sachverhalt au f - zuklären. Thode Haß Kuffer Kniffka Wendt
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