BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 240/09 Verk374ndet am: 2. Juli 2010 Weschenfelder, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 888 Der Anspruch nach 247 888 Abs. 1 BGB setzt nicht voraus, dass der Vormerkungsbe-rechtigte bereits als Eigent374mer (oder sonstiger Rechtsinhaber) in das Grundbuch eingetragen worden ist. BGH, Urteil vom 2. Juli 2010 - V ZR 240/09 - LG Halle AG Halle (Saale) - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein und Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 18. Dezember 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 30. M344rz 2006 kaufte der Kl344ger ein Grund-st374ck von einer GmbH, welches ihm lastenfrei 374bertragen werden sollte. Seit Mai 2006 ist zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Im Oktober 2008 wurde zugunsten des Beklagten eine Zwangssi-cherungshypothek eingetragen. Die Eigentumsumschreibung auf den Kl344ger ist noch nicht erfolgt. 1 Der Kl344ger verlangt von dem Beklagten, die L366schung der Zwangssiche-rungshypothek zu bewilligen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben; das 2 - 3 - Landgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kl344ger sei-nen Antrag weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, ein Vormerkungsberechtigter k366nne den Anspruch nach 247 888 Abs. 1 BGB grunds344tzlich erst nach seiner Eintragung als Eigent374mer geltend machen. So sei es auch hier. Der Eigentumserwerb des Kl344gers sei nicht von der L366schung der Sicherungshypothek abh344ngig. Zwar beeintr344chtige die Hypothek seinen Anspruch auf Erwerb lastenfreien Eigen-tums. Vor der Eigentumsumschreibung sei aber offen, ob es tats344chlich zu ei-ner Vollrechtseintragung komme und sich die in 247 879 Abs. 1 BGB geregelte Rangwahrung verwirkliche. Ein L366schungsanspruch des Kl344gers bestehe daher erst, wenn er mit dem Rang der Vormerkung als Eigent374mer im Grundbuch ein-getragen sei. 3 II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 4 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Frage, ob der Vormerkungsberechtigte die L366schung einer nachrangigen Zwangssicherungs-hypothek erst dann verlangen kann, wenn er als Eigent374mer im Grundbuch ein-getragen ist, h366chstrichterlich gekl344rt. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Anspruch nach 247 888 Abs. 1 BGB geltend ge-macht werden, wenn der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch entstan-den und f344llig ist, also gegen374ber dem Anspruchsgegner durchgesetzt werden k366nnte. Nicht erforderlich ist, dass dieser den Anspruch bereits erf374llt hat oder 5 - 4 - rechtskr344ftig dazu verurteilt worden ist. Daraus folgt zugleich, dass die Durch-setzung des Anspruchs gem344337 247 888 Abs. 1 BGB die Eintragung des Vormer-kungsberechtigten im Grundbuch nicht voraussetzt (vgl. Senat, BGHZ 99, 385, 388; Senat, Urt. v. 31. Oktober 1980, V ZR 95/79, NJW 1981, 446, 447; Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 51/87, NJW-RR 1988, 1357; Urt. v. 14. Juli 2000, V ZR 384/98, NJW 2000, 3496; BGH, Urt. v. 26. April 2007, IX ZR 139/06, WM 2007, 1137; ebenso Staudinger/Gursky, BGB [2008], 247 888 Rdn. 49; M374nchKomm-BGB/Kohler, 5. Aufl., 247 888 Rdn. 11; Kesseler, ZfIR 2007, 88, 92 f.; Wolf, NZM 2008, 29). 2. Die von dem Berufungsgericht angef374hrten Gegenstimmen (OLG Zweibr374cken NJW-RR 2007, 87; OLG Rostock NotBZ 2007, 223; OLG Dresden NJW-RR 1999, 1177; OLG Stuttgart OLGR 1998, 285, 286; ebenso: Palandt/ Bassenge, BGB, 69. Aufl., 247 888 Rdn. 5; NK-Krause, BGB, 2. Aufl., 247 888 Rdn. 5; PWW/Huhn, BGB, 5. Aufl., 247 888 Rdn. 3; Sch366ner/St366ber, Grundbuch-recht, 14. Aufl., Rdn. 1529; Schreiber, NJ 2007, 176) geben keinen Anlass zu einer 304nderung der Rechtsprechung. 6 a) Die Auffassung, ein Auflassungsvormerkungsberechtigter k366nne erst nach seiner Eintragung als Eigent374mer die Zustimmung zur L366schung einer vormerkungswidrigen Belastung des Grundst374cks verlangen, vermag schon deshalb nicht zu 374berzeugen, weil sie zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen unterschiedlichen Ausgestaltung des Anspruchs nach 247 888 Abs. 1 BGB je nach Art der vormerkungswidrigen Verf374gung f374hrte. Besteht diese in der 334ber-tragung des Eigentums an einen Dritten, kann der Vormerkungsberechtigte erst als Eigent374mer eingetragen werden, nachdem der Dritterwerber die nach 247 888 Abs.1 BGB geschuldete Zustimmung hierzu erteilt hat. Bei einer solchen erf374l-lungsvereitelnden Verf374gung ist es denknotwendig ausgeschlossen, die Entste-hung des Anspruchs nach 247 888 Abs. 1 BGB von der Eintragung des Vormer- 7 - 5 - kungsberechtigten als Eigent374mer abh344ngig zu machen. Weshalb dies anders sein soll, wenn der gleiche Anspruch - wie hier - gegen einen nach der Auflas-sungsvormerkung eingetragenen Grundpfandrechtsgl344ubiger geltend gemacht wird, dessen Recht den vorgemerkten Anspruch beeintr344chtigt, ist nicht nach-vollziehbar. In beiden F344llen ist die Verf374gung dem Vormerkungsberechtigten gegen374ber unwirksam (247 883 Abs. 2 Satz 1 BGB); das gilt auch dann, wenn sie - wie hier - im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt (247 883 Abs. 2 Satz 2 BGB). b) Das Interesse des nach 247 888 Abs. 1 BGB in Anspruch genommenen Dritten, seine Rechtsposition erst aufgeben zu m374ssen, wenn feststeht, dass der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch besteht, ist unabh344ngig davon schutzw374rdig, ob die zu seinen Gunsten vorgenommene Verf374gung diesen An-spruch beeintr344chtigt oder ihn vereitelt. Es wird dadurch gesch374tzt, dass der Dritte gegen374ber dem Vormerkungsberechtigten alle Einreden und Einwendun-gen gegen die Vormerkung und den durch sie gesicherten Anspruch erheben kann, namentlich auch den Einwand, der gesicherte Anspruch sei untergegan-gen (vgl. Senat, Urt. v. 14 Juli 2000, V ZR 384/98, aaO). Dabei muss der Vor-merkungsberechtigte Bestehen und F344lligkeit des gesicherten Anspruchs darle-gen und beweisen (Staudinger/Gursky, BGB [2008], 247 888 Rdn. 68; Palandt/ Bassenge, BGB, 69. Aufl., 247 888 Rdn. 7). Das gilt auch dann, wenn der Schuld-ner des gesicherten 334bereignungsanspruchs bereits rechtskr344ftig zur Auflas-sung des Grundst374cks an den Vormerkungsberechtigten verurteilt worden ist (vgl. Soergel/St374rner, BGB, 13. Aufl., 247 888 Rdn. 8). 8 c) Eines weitergehenden Schutzes bedarf der Dritte nicht. Insbesondere muss er nicht bef374rchten, seine Eintragung als Eigent374mer oder sein Grund-pfandrecht nebst dazugeh366rigem Rang zu verlieren, wenn der durch die Vor-merkung gesicherte Anspruch sp344ter einverst344ndlich aufgehoben wird und es 9 - 6 - deshalb nicht zu einer 334bereignung des Grundst374cks an den Vormerkungsbe-rechtigten kommt. Denn der Vormerkungsberechtigte kann die L366schung des vormerkungswidrig eingetragenen Rechts nur im Zuge der Erf374llung des vor-gemerkten Anspruchs erreichen. 247 888 Abs. 1 BGB begr374ndet einen unselbst344ndigen Hilfsanspruch, der allein der Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs dient (vgl. Senat, BGHZ 49, 263, 267; Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 341/02, WM 2004, 1601, 1602; M374nchKomm-BGB/Kohler, 247 888 Rdn. 1; Wolf, NZM 2008, 29, 31). W344hrend 247 883 Abs. 2 BGB f374r das materielle Recht die relative Unwirksamkeit des Rechtserwerbs des Dritten anordnet, stellt die Vorschrift des 247 888 BGB sicher, dass die nach dem formellen Grundbuchrecht notwendige Bewilligung des Betroffenen (247 19 GBO) erwirkt werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 341/02, WM 2004, 1601, 1602). Der akzessorische Charakter des Anspruchs wird materiellrechtlich durch den Erkl344rungsgehalt der abzugebenden Zustimmung sichergestellt; dieser richtet sich nach dem Inhalt des vormerkungsgesicherten Anspruchs (Senat, Urt. v. 14. Juli 2000, V ZR 384/98, NJW 2000, 3496; M374nchKomm-BGB/Kohler, 5. Aufl., 247 888 Rdn. 13). Ist er - wie hier - auf die 334bertragung lastenfreien Eigentums gerichtet, kann der Vormerkungsberechtigte nicht die Zustimmung zu einer sofortigen L366schung des Grundpfandrechts verlangen, sondern nur die Zustimmung dazu, dass das Grundpfandrecht mit der Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigen-t374mer gel366scht wird (vgl. Senat, Urt. v. 14. Juli 2000, V ZR 384/98, aaO, zu der von einem Zwischenerwerber geschuldeten Zustimmung). 10 Auf der Ebene des formellen Grundbuchrechts scheitert eine isolierte, d.h. von der Erf374llung des vorgemerkten Anspruchs losgel366ste L366schung des Grundpfandrechts durch den Vormerkungsberechtigten daran, dass ihm die nach 247 13 GBO erforderliche Antragsbefugnis fehlt (vgl. OLG D374sseldorf 11 - 7 - Rpfleger 2007, 69; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1482 f. sowie Staudinger/ Gursky, BGB [2008], 247 888 Rdn. 49 m.w.N.). Auch deshalb ist es unbedenklich, die Klage nach 247 888 BGB vor der Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Eigent374mer zuzulassen (so zutreffend Assmann, Die Vormerkung, S. 433 f.). d) Andererseits kann dem Vormerkungsberechtigten entgegen einer teil-weise ge344u337erten Auffassung (OLG Rostock NotBZ 2007, 223, 224) nicht das Rechtsschutzbed374rfnis f374r die Durchsetzung des Zustimmungsanspruchs (247 888 BGB) mit der Begr374ndung abgesprochen werden, als nur mittelbar Be-troffenem fehle ihm die nach 247 13 GBO erforderliche Antragsberechtigung und damit die Rechtsmacht, den Anspruch aus 247 888 Abs. 1 BGB durchzusetzen. 12 Bei vormerkungswidrigem Rechtserwerb hat der Berechtigte im Normal-fall Anspr374che gegen zwei verschiedene Personen: auf Erf374llung des vorge-merkten Anspruchs (hier: auf lastenfreie 334bereignung) gegen den Vormer-kungsschuldner und auf Zustimmung dazu nach 247 888 BGB gegen den Dritten. Beide Anspr374che m374ssen geltend gemacht werden, um den vorgemerkten An-spruch zu verwirklichen (vgl. Senat, Urt. v. 2. April 1958, V ZR 203/56, BB 1958, 1225). Denn der Umstand, dass die Belastung vormerkungswidrig ist, entbindet den Schuldner nicht von der Verpflichtung zur lastenfreien Eigentums374bertra-gung (Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 341/02, WM 2004, 1601, 1602). 13 Auch wenn der Vormerkungsberechtigte allein mit dem Urteil gegen den Dritten die L366schung des vormerkungswidrigen Rechts noch nicht erreichen kann, ist die nach 247 888 Abs. 1 BGB abzugebende Zustimmung des Dritten f374r die Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs unverzichtbar. Ist sie erkl344rt, erfolgt die L366schung des Grundpfandrechts mithilfe des Vormerkungsschuld-ners. Als Grundst374ckseigent374mer ist er gem344337 247 13 GBO zur Stellung des L366- 14 - 8 - schungsantrags berechtigt. Im Verh344ltnis zu dem Vormerkungsberechtigten verpflichtet ihn der gesicherte Anspruch, diesen Antrag - zusammen mit den 374brigen zur Verwirklichung des Anspruchs notwendigen Erkl344rungen und Antr344-gen - bei dem Grundbuchamt einzureichen; dabei kann der Schuldner von der M366glichkeit des 247 16 Abs. 2 GBO Gebrauch machen. Da die Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs die Mitwirkung so-wohl des Anspruchsschuldners als auch des Dritten erfordert, muss der Vor-merkungsberechtigte parallel gegen sie vorgehen k366nnen, um ann344hernd gleichzeitig gegen beide einen vollstreckbaren Titel zu erlangen (vgl. Staudin-ger/Gursky, BGB [2008], 247 888 Rdn. 49). Nach der Rechtsprechung des Senats ist es dem Vormerkungsberechtigten auch m366glich, zun344chst nur den Dritten und dann den Schuldner des vorgemerkten Anspruchs zu verklagen oder aber die umgekehrte Reihenfolge zu w344hlen (Senat, BGHZ 54, 56, 62; Senat, Urt. v. 2. April 1958, V ZR 203/56, BB 1958, 1225; Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 51/87, NJW-RR 1988, 1357; M374nchKomm-BGB/Kohler, 5. Aufl., 247 888 Rdn. 11). Ob er sich gegen eine die Vormerkung vereitelnde oder diese nur beeintr344chtigende Verf374gung wendet, ist auch hierbei ohne Belang. 15 III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben; es ist aufzu-heben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzu-verweisen (247 563 Abs. 1 ZPO), weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Der Beklagte wendet ein, dass der Auflassungsanspruch der Kl344gerin infolge eines vorrangig vorgemerkten R374ckkaufrechts einer Verwaltungsgemeinschaft ent-weder nicht f344llig oder aber bereits erloschen ist. Hierzu hat das Berufungsge-richt, von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent, bislang keine Feststellun-gen getroffen. Das wird nachzuholen sein. 16 - 9 - Zugleich ist auf eine sachdienliche, dem akzessorischen Charakter des Anspruchs nach 247 888 Abs. 1 BGB Rechnung tragende Antragstellung hinzu-wirken (247 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Beispielsweise kann die von dem Beklagten abzugebende Bewilligung die Zustimmung zur L366schung der Zwangssiche-rungshypothek bei Umschreibung des Eigentums auf den Kl344ger zum Inhalt haben. Dem steht nicht entgegen, dass Eintragungsbewilligungen (zu denen auch L366schungsbewilligungen z344hlen) grunds344tzlich bedingungsfeindlich sind und vorbehaltlos erkl344rt werden m374ssen. Denn die Bewilligung nach 247 19 GBO kann unter dem Vorbehalt abgegeben werden, dass eine andere Eintragung erfolgt (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., 247 16 Rdn. 15 m.w.N.). 17 Kr374ger Klein Lemke Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Halle (Saale), Entscheidung vom 09.06.2009 - 95 C 677/09 - LG Halle, Entscheidung vom 18.12.2009 - 2 S 150/09 -
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