VIII ZR 240/11 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 240/11 Verkündet am: 26. September 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, d en Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Kartellsenats des Obe rlandesgerichts Koblen z vom 7. Juli 2011 wird als unzuläs sig verworfen, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass Ford e- rungen der Beklagte n aus der Endabrechnung vom 18. November 2004 bezogen auf den Erdgasverbrauch auch für die Zeit vor dem 1. Juli 2005 nicht bestehen. Die Revision des Klägers gegen das vorbezeichnete Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz wird ferner auch i n- soweit als unzulässig verworfen, als der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Forderungen der Beklagten aus den Enda b- rechnungen vom 19. November 2007 und vom 14. November 2008 bezogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig sind. Auf die Revision des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als unter Ziffer 5 des Tenors der Fes t- stellungswiderklage auch hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsa n- sprüche stattgegeben worden ist, die auf Abschlagszahlungen z u- rückzuführen sind, die erst nach dem 31. Dezember 2006 abg e- - 3 - rechnet wurden. Insoweit wird d ie Feststellungswiderklage abg e- wiesen. Die weitergehende Revision des Klägers wird mit der Maßgabe zurückgewie sen, dass der in der Berufungsinstanz gestellte Kl a- geantrag, dass die Forderungen der Beklagten aus der Enda b- rechnung vom 1 8. November 2005 bezogen auf den Erdgasve r- brauch insgesamt nicht fällig sind, als unzulässig verworfen wird. Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben der Kläger 80 % und die Bekla gte 20 % , von den Kosten des Berufungsver fahrens der Kläger 50 % und die Be klagte 5 0 % zu tragen . Die Kosten des Revisionsverfahrens ha t der Kläger zu tragen . Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger bezog von der Beklagten zwischen dem 25. Oktober 2004 und dem 15. März 2009 leitungsgebunden Erdgas für seinen privaten Haushalt . Der zwischen den Parteien geschlossene Gaslieferungsvertrag, der einen A r- beitspreis von netto 3,17 c t/kWh und einen Grundpreis von netto 159 /Jahr vorsah, enthält unter der Überschrift " Erdgas - Lieferungsvertrag (Sonderve r- trag) " auszugsweise folgende Allgemeine Geschäftsbedingung: " § 2 Gaspreise 1. 2. Die E . ist berechtigt, die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisä n- derung durch den Vor lieferanten des Versorgers erfolgt. " 1 - 4 - Die Beklagte erhöhte in den Jahren 2004 bis 2008 mehrfach die Ga s- preise. Der Kläger, d er die geforderten Preise zunächst ohne Beanstandung gezahlt hatte, erhob erstmals mit Schreiben vom 9. Juli 2005 Widerspruch. Er m eint, die Beklagte sei zu Preisänderungen nicht berechtigt; jedenfalls seien die Preise unbillig überhöht. Mit seiner im Mai 2006 erhobenen und im Lauf des Verfahrens mehrfach erweiterten Klage hat der Kläger zunächst unter anderem die Feststellung b e- geh rt, dass diverse - im einzelnen datumsmäßig benannte - Preisanpassungen der Gastarife in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag im Zeitraum von 2004 bis 2008 unwirksam und unbillig seien. Ferner hat der Kläger beantragt festzustellen, d ass die Endabrechnungen der Beklagten aus den Jahren 2005, 2007 und 2008 bezogen auf den Erdgasverbrauch unwirksam und unbillig seien. Gegen das Urteil des Landgerichts, das den dargestellten Klageanträgen nur für den vom Widerspruch erfassten Zeitraum a b dem 1. Juli 2005 stattg e- geben, insoweit die Unwirksamkeit und Unbilligkeit festgestellt und sie im Übr i- gen abgewiesen hat, haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat beantragt, unter Abänderung des angefochtene n Urteil s festzustellen, dass auch die seitens der Beklagten zum 1. Dezember 2004 vo r- genommene Preiserhöhung unwirksam sowie die Bestimmung des Preises u n- billig sei, sofern diese über den Arbeitspreis von 3,17 c t/kWh und den Grun d- preis von 159 e- gehrt, dass die Forderung der Beklagten aus der Endabrechnung vom 18. N o- vember 2005 bezogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig sei. Zudem hat der Kläger im Berufungsverfahren seine Klage mit Schriftsatz vom 8. September 2010 um die Feststellung erweitert, dass ihm aus dem Ve r- 2 3 4 5 6 - 5 - tragsverhältnis mit der Beklagten für den Zeitraum zwischen dem 1. Dezember 2004 und dem 14. November 2008 Rückzahlungsansprüche zustünden. Die Beklagte hat b eantragt, das angefochte ne Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Ferner hat sie im Wege der Widerklage die Fes t- stellung begehrt, dass dem Kläger für den beantragten Zeitraum keine Rüc k- zahlungsansprüche zustünden sowie hilfsweise, dass Rückf orderungsanspr ü- che des Klägers für den Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis 31. Dezember 2006 verjährt seien. Der Kläger hat beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Hilfsweise hat er die Feststellung begehrt, dass die Preisanpassungen der B e- kl agten zu den vom Landgericht ausgeurteilten Daten (1. Juli 2005 bis 1. Okt o- ber 2008) insoweit unwirksam und die Preisbestimmung en insoweit unbillig se i- en , als sie übe r den Arbeitspreis von 3,17 ct /kWh und den Arbeitspr eis von 159 . Er hat ferner hilfsweise beantragt festzustellen, dass die Forderung en aus den Endabrechnungen der Jahre 2007 und 2008 be zogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig seien. Das Berufungsgericht hat - unter teilweiser Abänderu ng und vollständiger Neufassung des erstinstanzlichen Urteils sowie unter Zurückweisung der we i- tergehenden Berufungen - festgestellt, dass die von der Beklagten zwischen dem 1. Dezember 2004 und dem 1. Oktober 2008 vorgenommenen Preiserh ö- hungen unwirksam s ind, soweit diese den Arbeitspreis von netto 3,17 ct /kWh und den vereinbarten Grundpreis von netto 159 r- ner festgestellt, dass die Forderungen aus den Endabrechnungen der Bekla g- ten vom 18. November 2005, bezogen auf den Erdgasverbrauch ab dem 1. Juli 2005, sowie aus den Endabrechnunge n vom 19. November 2007 und 14. November 2008 nicht bestehen, soweit diese auf Preisbestimmungen ber u- 7 8 9 - 6 - hen, die über einen Arbeitspreis von netto 3,17 c t/ k Wh und einen Grundpreis von netto 159 r- hältnis mit der Beklagten aus dem Zeitraum zwische n dem 1. Dezember 2004 und dem 14. November 2008 Rückzahlungsansprüche zustehen. Die weiterg e- hende Klage hat das Berufungsgericht ebenso abgewiesen wie den Haupta n- trag der Feststellungswiderklage; dem Hilfsantrag der Feststellungswiderklage hat es stattgeg eben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich der Kläger zunächst gegen die Begrenzung der Feststellung, dass Forderungen aus der Endabrechnung der Beklagten vom 18. November 2005 bezogen auf den Erdgasverbrauch nicht bestehen, a uf den Zeitraum ab dem 1. Juli 2005 . Ferner begehrt der Kläger den Wegfall der vom Berufungsgericht bezüglich des Nichtbestehens von Forderungen aus den Endabrechnungen der Beklagten vorgenommenen Einschränkung " soweit diese auf Preisbestimmungen ber u- hen, die über einen Arbeitspreis von netto 3,17 c t/kWh und einen Grundpreis von netto 159 " . Der Kläger begehrt weiterhin die Festste l- lung, dass die Forderungen der Beklagten aus den Endabrechnungen vom 18. November 2005, 19. November 2007 und 14. November 2008 bezogen auf den Erdgasverbrauch insgesamt nicht fällig sind. Zudem wendet sich der Kläger gegen die vom Berufungsgericht bezüglich der Unwirksamkeit der P reisanpa s- sungen zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 1. Oktober 2008 vorgenommene Einschränkung " sofern diese über den ( t/kWh und den G rundpreis von netto 159 " . Letztlich begehrt er die Abweisung auch des Hilfsantrags der Feststellungswiderklage. 10 - 7 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat teilweise Erfolg . A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entsc heidung - soweit für das Revi sionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Sämtliche - den vereinbarten Ausgangspreis übersteigende - Gasprei s- erhöhungen der Beklagten seien unwirksam, weil weder der Beklagten ein ei n- seitiges Preisänderungsrecht eingeräumt worden sei no ch sich die Parteien einvernehmlich auf Preiserhöhungen verständigt hätten. Daher sei die im Berufungsverfahren vom Kläger weiterhin begehrte Feststellung, dass auch die zum 1. Dezember 2004 von der Beklagten vorg e- nommene Preiserhöhung unwirksam sei, so fern diese den vereinbarten A r- beitspreis von netto 3,17 ct/kWh und den vereinbarten Grundpreis von netto 159 Der beantragten zusätzlichen Feststellung, dass die Bestimmung des Preises unbillig sei, bedürfe es angesichts der f es t- gestellten Unwirksamkeit nicht. Der vom Kläger im Berufungsverfahren gestellte Antrag, dass die Ford e- rung aus der Endabrechnung der Beklagten vom 18. November 2005, bezogen auf den Gasverbrauch, nicht fällig sei, unterliege hingegen der Abweisung . S o- weit die dort in Rechnung gestellten Beträge geschuldet seien, fehle es nicht an der Fälligkeit. Zwar sei die bezeichnete Rechnung i m Hinblick auf die von der Beklagten unberechtigt vorgenommenen Preiser höhungen überhöht und daher unrichtig. Dies habe jedo ch nicht zur Folge, dass auch hinsichtlich des tatsäc h- lich geschuldeten Anteils der berechneten Forderung keine Fälligkeit eingetr e- ten sei. Die Fälligkeit des Kaufpreises für Energielieferungen bestimme sich 11 12 13 14 15 - 8 - nach § 27 Abs. 1 AVBGasV, auf den der vorliegend e Gaslieferungsvertrag ve r- weise. Die genannte Regelung besage nicht, dass nur eine inhaltlich richtig e r- mittelte Forderung fällig werde. Vielmehr sei ausreichend, dass die Rechnung den Anforde rungen des § 26 AVBGasV genüg e, also verständlich sei und die ma ßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Weise wiedergebe. Dies sei der Fall. Soweit in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Februar 2011 (VIII ZR 295/09) eine abweichende Meinung vertreten werde, schließe si ch das Berufungsgericht dem nicht an. Es sei kein Grund ersichtlich, warum auch bezüglich des tatsächlich geschuldeten Teils der Entgelte Fälligkeit erst nach Zugang einer sachlich richtigen Abrechnung oder eines Gerichtsurteils eintreten solle. Die mangel nde Fälligkeit einer Forderung wegen unberechtigter Preiserhöhungen könne nur den Teil der in Rechnung gestellten Beträge betre f- fen, der nicht geschuldet sei. Für die Feststellung einer insoweit fehlenden Fä l- ligkeit bestehe allerdings kein rechtliches Inte resse, denn es sei selbstverstän d- lich, dass nicht bestehende Forderungen auch nicht fällig sein könnten. Der in der Berufung sinstanz erstmals gestellte Klageantrag betreffend die Feststellung von Rückzahlungsansprüchen sei zulässig und begründet. Es bes tehe ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der begehrten Fes t- ste l lung. Einer Leistungsklage stehe entgegen, dass sich der Kläger auch hi n- sichtlich des ursprünglich vereinbarten Preises auf eine gerichtliche Billigkeit s- prüfung berufe und damit aus seiner Sicht daran gehindert sei, die Höhe seiner Rückzahlungsansprüche ohne vorherige Bestimmung des vereinbarten Preises durch das Gericht zu beziffern. Im Übrigen richte sich die Feststellung auf tei l- weise verjährte Ansprüche, die im Wege der Leistungs klage nicht erfolgve r- sprechend geltend gemacht werden könnten . 16 17 - 9 - Auf die Berufung der Beklagten sei d ie - vom Landgericht ausgesproch e- ne - Feststellung, dass die vom 1. Juli 2005 bis zum 1. Oktober 2008 vorg e- nommenen Preisbestimmungen unwirksam seien, en tsprechend dem vom Kl ä- ger hilfsweise gestellten Antrag einzuschränken auf den Teil des Preises, der den ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,17 c t/kWh und den Grundpreis von netto 159 Gleiches gelte für die Feststellung der Unwirksamkeit der Endabrechnungen vom 18. November 2005 , 19. November 2007 und 14. November 2008. Ohne inhaltliche Änderung sei der Ausspruch klarstellend dahin umzuformulieren, dass Gegenstand der Festste l- lung die Forderungen aus den Endabrechnungen seien. Die Widerklage der Beklagten sei hinsichtlich des Hauptantrags wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig, da er sich mit dem Antrag des Kl ä- gers auf Feststellung des Bestehens von Rückfo rderungsansprüchen decke. Der hilfsweise gestell te Widerklageantrag habe indessen uneingeschränkt E r- folg . Einreden, die einer Partei gegen den von der anderen Seite geltend g e- machten Anspruch zustünden, stellten ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO dar. Der Gegenstand der hilfsweise erhobenen Feststellungswiderklage decke sich nicht mit der von den Klägern beantragten Feststellung, dass Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte bestünden. Solange ein Anspruch nicht erfüll t oder auf andere Weise zum Erlöschen g e- bracht worden sei, bestehe er trotz eingetretener Verjährung . Die Widerklage sei auch begründet, denn d ie Beklagte sei berechtigt, die Rückerstat tung der vom Kläger vom 2. Dezember 2004 bis zum 31. Dezember 2006 geza hlten Stromentgelte gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1, 2 BGB wegen Verjährung zu verweigern. Die bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsansprüche des Klägers (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) unterlägen der dreijährigen Regelverjährung 18 19 20 - 10 - nach § 195 BGB. Da die Rückzahlungsansprüche jeweils im Zeitpunkt der Za h- lung an die Beklagte entstanden seien (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Kläger im Zeitpunkt der Zahlung Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umstä n- den erlangt habe oder jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen mü s- sen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB), habe die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem die jeweilige Zahlung erbracht worden sei. Für den Beginn der Verjährungsfrist des Bereicherungsanspruchs sei allein die Kenntn is von der erbrachten Leistung und von den tatsächlichen Umständen entscheidend, aus denen sich die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergebe. Ob der Kläger hieraus auch den Schluss auf das Fehlen des Rechtsgrundes seiner Leistung gezogen habe, sei dagegen unerheblich. Es liege kein Fall e i- ner außergewöhnlich unsicheren oder zweifelhaften Rechtslage vor, bei der sich der Verjährungsbeginn ausnahmsweise hinausschiebe. Denn die En t- scheidungen des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Preisänderung s- klauseln in Erdgassonderverträgen beruhten auf einer seit Jahrzehnten gelte n- den Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bis zur Erhebung der Klage auf Feststellung des Bestehens von Rückforderung s- ansprüchen im Jahre 2010 seien daher Rückforde rungsansprüche des Klägers hinsichtlich der bis zum 31. Dezember 2006 erbrachten Zahlungen verjährt. Die Verjährung dieser Ansprüche sei durch die ursprünglich erhobenen Feststellungsklageanträge nicht gehemmt worden. Zwar könne gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB auch die Erhebung einer Feststellungsklage die Verjährung hemmen, sofern diese Klage auf die Feststellung des Anspruchs gerichtet sei. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der von der Beklagten vorgenommenen Preisbestimmungen handel e es sich aber nicht um die Fes t- stellung eines Anspruchs, sondern lediglich um die Feststellung des Inhalts des Rechtsverhältnisses, welches den teilweise rechtsgrundlosen Zahlungen z u- grunde gelegen habe. Gleiches gelte für den in erster Instanz gestellten Klag e- 21 - 11 - antrag auf Feststellung, dass die Endabrechnungen der Beklagten unbillig und unwirksam seien, der ebenfalls nicht die Feststellung eines Rückzahlungsa n- spruchs umfasse. B . Diese Beurteilung hält - s oweit die Revision zulässig ist - rechtli cher Nach prüfung in einem Punkt nicht stand . I. 1. Die Revision ist unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung b e- gehrt, dass Forderungen aus der Endabrechnung der Beklagten vom 18. N o- vember 2005 auch für den Zeitraum vor dem 1. Juli 2005 nicht bestehen . Ins o- weit ist der Kläger durch das Berufungsurteil nicht beschwert (vgl. zur Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung BGH, Urteil e vom 21. Juni 1968 - IV ZR 594/68, BGHZ 50, 261, 263 ; vom 7. November 2003 - V ZR 65/03, WM 2004, 891 unter II 3 b aa mwN ) . Die Beschwer des Klägers ist formell zu bestimmen und entspricht dem Betrag oder dem Wert, um den die Berufungsentscheidung hinter dem in zwe i- ter Instanz verfolgten Klagebegehren zur ückbleibt (Musielak/Ball, ZPO, 9 . Aufl., § 544 Rn. 4). Der Inhalt des in dem B erufungsverfahren geltend gemachten Klagebegehrens ergibt sich aus den für die Revisionsinstanz allein maßgebl i- chen Angaben im Berufungsurteil. Danach hat der Kläger seinen Antrag auf Feststellung, dass Forderungen aus der Endabrechnung vom 18. November 2005 auch für den Zeitraum vor dem 1. Juli 2005 nicht bestehen, im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt; er hat vielmehr dort die Feststellung begehrt, dass Forderungen aus der Enda b- 22 23 24 25 - 12 - rechnung vom 18. November 2005 insgesamt nicht fällig seien. Die Fälli gkeit einer Forderung ist jedoch rechtlich von deren Bestehen zu unterscheiden; auch eine bestehende Forderung kann - wie die Revision selbst geltend macht - nicht fällig sein. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht den genannten Antra g daher nicht - im Rahmen der von ihm ausgesprochenen Teilzurückwe i- sung der Berufung des Klägers - abschlägig beschieden und dabei von einer Begründung dieser Entscheidung abgesehen, so dass der absolute Revision s- grund des § 547 Nr. 6 ZPO verwirklicht wäre . Vielmehr hat sich das Ber u- fungsgericht mit diesem Begehren des Klägers überhaupt nicht befasst. Sofern das Berufungsurteil die Anträge des Klägers nur unvollständig wiedergeben sollte, hätte der Kläger beim Berufungsgericht zunächst eine Ta t- bestandsb erichtigung nach § 320 ZPO und sodann eine Urteil s ergänzung nach § 321 ZPO erwirken müssen (vgl. Senats urteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 29/09, NJW - RR 2010, 19 Rn. 18; MünchKommZPO/Musielak, 3 . Aufl., § 321 Rn. 7; Hk - ZPO/ Sa enger, 4. Aufl., § 321 Rn. 4). Von dieser Möglichkeit hat er keinen Gebrauch gemacht. 2. Die Revision ist ferner unzulässig, soweit d er Kläger die Feststellung begehrt, dass die Endabrechnungen der Beklagten vom 19. November 2007 und 14. November 2008 bezogen auf den Erdgasverbr auch insgesamt nicht fällig sind. Auch i nsoweit ist der Kläger durch das Berufungsurteil nicht b e- schwert, weil das Berufungsgeri cht über diesen - im Rahmen d er Urteilsgründe auch wiedergegebenen - Hilfsantrag des Klägers nicht entschieden hat. Die Revision räumt selbst ein, dass das Berufungsgericht sich mit diesem Antrag überhaupt nicht befasst hat, obwohl die vom Landgericht ohne Einschränkung ausgesprochene Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der beiden 26 27 28 - 13 - Endabrechnungen vom 19. November 2007 u nd vom 14. November 2008 durch das Berufungsgericht sachlich eingeschränkt worden und damit die innerpr o- zessuale Bedingung des Hilfsantrags eingetreten ist . Eine derartige Entscheidungslücke kann mit der Revision nicht geschlo s- sen werden ; in Betracht ko mmt allein eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW - RR 2005, 790 unter II 2; MünchKommZPO/Musielak, aaO Rn. 12 ; Hk - ZPO /Saenger , aaO Rn. 15). Mit Ablauf der hierfür nach § 321 Abs. 2 ZPO einzuhaltend en Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Urteils ist die Rechtshängigkeit dieses Antrags entfallen (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, aaO; BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 unter I 2 a). II. Soweit die Re vision zulässig ist, ist sie teilweise begründet . 1. Hinsichtlich des auf die Feststellung der insgesamt mangelnden Fä l- ligkeit der Endabrechnung vom 18. November 2005 gerichteten Klageantrags hat das Berufungsgericht zu Unrecht in der Sache entschieden . Dieser Klag e- antrag ist bereits unzulässig . Es fehlt - wie der Senat nach Erlass des Ber u- fungsurteils entschieden hat - am Feststellungsinteresse, da der Schuldner, der eine nicht fällige Forderung erfüllt hat, gemäß § 81 3 Abs. 2 BGB keine hierauf gestütz te Rückerstattung verlangen kann ( Senatsurteil vom 6. Ju ni 2012 - VIII ZR 198/11, NJW 2012, 2659 Rn. 25 ) . 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Berufung der Beklagten ins o- weit stattgegeben, als es die Feststellung der Unwirksamkeit der Preisanpa s- sun gen zwischen dem 1. Juli 2005 und dem 1. Oktober 2008 auf die Teil e der Preise beschränkt hat, die über den bei Vertragsschluss vereinbarten Arbeit s- 29 30 31 32 - 14 - prei s von netto 3,17 c t/kWh und den Grundpreis von netto 159 n- ausgehen. Gleiches gilt für die v om Berufungsgericht hinsichtlich des Nichtb e- stehens von Forderungen aus den Endabrechnungen vorgenommene Ei n- schränkung " soweit diese auf Preisbestimmungen beruhen, die über einen A r- beitspreis von netto 3,17 c t/kWh und einen Grundpreis von netto 159 ahr hinausgehen " . Das Berufungsge richt hat zutreffend die vertraglich vereinbarten Ausgangspreise von einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ausge nommen . N ach der ständigen Rechtsprechung des Senats findet eine Billigkeit s- kontrolle der von den Partei en - sei es be i Vertragsschluss oder später - verei n- barten Preise in entsprechender Anwen dung von § 315 BGB auch bei einer Monopolstellung des Gasversorgers nicht statt (Senatsurteile vom 19. Nove m- ber 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 18; vom 8. Jul i 2009 - VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957 Rn. 17; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, WM 2011, 1860 Rn. 45). Der umfassenden gerichtlichen Kontrolle steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatliche Pr ü- fung und Geneh migung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung fände für das betroff e- ne Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig übe rhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre (vgl. dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 18 ff. ). An dieser Rechtsprechung hält der Senat trotz der von der Revision aufgeführten Bedenken fest . 3 . Nicht frei von Rechtsfehlern sind hingegen die Ausführungen, mit d e- nen das Berufungsgericht der hilfsweise erhobenen Feststellungswiderklage der Beklagten vollumfänglich stattgegeben hat . 33 34 - 15 - a) Zutreffend hat das Berufun gsgericht allerdings angenommen , dass die Fest stellungswiderklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig ist . aa) Die von der Beklagten begehrte Feststellung ihrer Berechtigung , die Rückerstattung gezahlter Gasentgelte wegen Verjährung zu verweigern, stellt entgegen der Ansicht der Revision ein feststellu ngsfähiges Rechtsverhältnis und nicht nur ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses dar (vgl. RGZ 74, 292, 294; BGH, Urteil vom 23. September 1968 - II ZR 67/66, WM 1968, 1253; Senatsurteil vom 10. Novemb er 1982 - VIII ZR 156/81, NJW 1983, 392 unter II 3; Stei n/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 26). bb) Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsintere s- se ist gegeben . Die zum Ge genstand der W iderklage gemachte Frage, ob der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Verjährung zusteht, ist nicht Gegenstand des vom Kläger erhobenen Antrags auf Feststellung, dass ihm Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zustehen. Denn dieser Antrag ist bei der gebotenen und auch vom Berufungsgericht vorgenommenen Ausl e- gung, die auch die Rev ision nicht angreift, dahin zu verstehen, dass allein das Bestehen von (bereicherungsrechtlichen) Rückforderungsansprüchen festg e- stellt werden soll. Der Eintritt der Verjährung hat aber für sich genommen weder Auswirkungen auf das Bestehen noch auf die Dur chsetzbarkeit eines A n- spru ch s (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 5 8 /09, BGHZ 184, 128 Rn. 27 mwN). Der Schuldner ist ab dem Verjährungseintritt lediglich berechtigt, dauerhaft die Leistung zu verweigern (§ 214 BGB), was dem Anspruch dann die Durch setzbarkeit nimmt (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, aaO mwN). Nach dem so verstandenen Inhalt des Antrags des Klägers ist die Frage der Verjäh rung nicht Bestandteil seines Feststellungsbegehrens. Etwas and e- res würde nur gelten, wenn mit de m Feststellungsantrag das Ziel verfolgt wo r- den wäre , festzustellen, dass eine aus einem Schuldverhältnis resultierende 35 36 37 - 16 - - noch nicht bezifferbare - Leistungspflicht des Schuldners besteht. In einem solchen Fall müsste auch geprüft werden, ob die in Betrach t kommenden A n- sprüche nach materiellem Recht verjährt sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. Deze m- ber 2010 - IX ZR 274/09, BGHZ 187, 337 Rn. 12). Eine solch weitreichende Fest stellung ist aber nicht Gegenstand des vom Kläger verfolgten Festste l- lungsbegehrens. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hingegen nicht a n- genommen werden, dass die Rückforderungsansprüche des Klägers für Za h- lungen aus de m Zeitraum vom 1. Dezember 2004 bis zum 31. Dezember 2006 sämtlich verjährt wären . Die Rückforderungsansprüc he für Gasentgelte, wel che der Kläger bis einschließlich 2006 als Abschlagszahlungen erbracht ha t , sind nicht ver jährt, soweit die Endabrechnung hierüber erst nach dem 31. Dezember 2006 erfolgt ist. a a) Die Rückzahlungsansprüche des Kläger s aus § 812 A bs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verjähren - wovon auch das Berufungsgericht ausgeht - innerhalb der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB (BGH, Urteil vom 23. J a- nuar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 Rn. 18). b b) Die regelmäßige Verjährungsfrist begin nt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Pe r- son des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. (1 ) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass ein Rüc k- zah lungsanspruch des Kläger s bereits zum Zeitpunkt der Erbringung der ei n- zelnen Abschlagszahlungen entstanden ist. Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat (Senats urteil vom 23. Mai 2012 - VIII ZR 38 39 40 41 - 17 - 210/11, NJW 2012, 2647 Rn. 9 ff. ), entsteht ein Rückforderungsanspruch nicht bereits mit der Leistung der einzelnen Abschlagszahlun gen , sondern erst mit Erteilung der Abrechnung. (2 ) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsg ericht allerdings davon ausg e- gangen, dass in dem Zeitpunkt, in dem die Rückforderungsansprüche objektiv entstanden sind, auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsb e- ginns nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gegeben waren. (a ) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestim m- ten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit b e- ruht, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschrän k- ten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streit stoff umfa s- send, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk - und Erfah rungssätze gewürdigt worden ist und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer B etracht gelassen hat. Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist jedoch nicht au s- schließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegenden Begriff der Zumut barkeit der Klageerhebung geprägt (BGH, Urteil vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, WM 2010, 1399 Rn. 13 mwN). (b ) Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine b e- s timmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage , erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 199 3 - III ZR 2/92, BGHZ 122, 317, 324 f. zu § 852 Abs. 1 BG B aF). Die erforderliche Kenntnis setzt auch bei einem 42 43 44 - 1 8 - Bereicherungsanspruch grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit genügt vielmehr Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlich en Umstände (BGH, B e- schluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, NJW - RR 2008, 1237 Rn. 7 f.), bei einem Bereicherungsanspruch demnach die Kenntnis von der Leistung und den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen eines Rechtsgrundes ergibt (BGH, Urte i- le vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, aaO Rn. 12; vom 20. Ja nuar 2009 - XI ZR 504/07, BGHZ 179, 260 Rn . 47; vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 26). Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsic here und zweifelhafte Rechtslage besteht , die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig ein zuschätzen vermag; denn in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageer hebung (BGH, Urteile vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, aaO; vom 20. Januar 2009 - XI ZR 504/07, aaO; Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, aaO; vgl. auch BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, NJW 1999, 2041 unter II 1; vom 9. Juni 1952 - III ZR 128/51, BGHZ 6, 195, 202). Ein solcher Ausnahmefall ist vorli e- gend entgegen der Ansicht de r Revision nicht gegeben. (a a ) Dass die von der Beklagten verwendete Klausel einer AGB - Kontroll e nicht standhalten würde, war angesichts der zu Preiserhöhungskla u- seln in verschiedenen Bereichen ergangenen höchstrichterlichen Rec htspr e- chung für einen rechtskundigen Dritten erkennbar (vgl. BGH, Urteil vom 29. A p- ril 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 17 ff. zur Unwirksamkeit eine r inhalt s- gleiche n Klausel ). So hat der Senat bereits im Jahr 1980 für die Wirksamkeit einer Preiserhöhung sklausel maßgeblich darauf abgestellt, dass der Vertrag s- partner schon bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können, und 45 46 - 19 - dass er in der Lage ist, die Berechtigung vorgenommener Preiserhöhungen an der Ermächtigungsklausel zu messen ( Senatsu rteil vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 174/79, WM 1980, 1120 unter II 2). Diese Rechtsprechung wurde in den Folg e- jahren bestätigt (Senatsurteil e vom 26. Mai 1986 - VIII ZR 218/85, WM 1986, 1059 unte r B; vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, NJW - RR 2005, 1717 unter II 3; vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 27 ff.; vgl. auch Senatsurteil vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 229/80, BGHZ 82, 21, 23 ff. ). ( b b) Dem hält die Revision ohne Erfolg entgegen , der - bereits vom B e- rufungsgericht vorgenommene - Rückgriff auf die Rechtsprechung zur AGB - rechtlichen Zulässigkeit von Preisänderungsklauseln werde den rechtlichen B e- sonderheiten der leitungsgebundenen Versorgung von Haushaltskunden mit Gas nicht gerecht. Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im Tarifkundenverhältnis gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des Ga s- versorgers in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV sowie in § 5 Abs. 2 GasGVV den A n- forderungen nicht genüge, die di e höchstrichterliche Rechtsprechung in and e- ren Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle (vgl. hierzu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 23, sowie VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 26). Da den genannten Regelungen eine " Leitbildfunktion im weiteren Sinne " (vgl. hierzu Senatsurteile vom 25. Feb ruar 1998 - VIII ZR 2 76/96, BGHZ 138, 118, 126 ff. [zu § 6 Abs. 1 AVBEltV] ; vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO Rn. 20 und VIII ZR 56/08, aaO Rn. 22; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 33 ff.) zu komme, sei bis zur Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. April 2008 (KZR 2/07, aaO) unklar gewesen, ob aufg rund der darin zum Ausdruck ko m- menden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB an vertragl i- che Preisänderungsklauseln in Gasversorgungsverträgen mit Sonderkunden 47 - 20 - geringere Anforderungen als bei der AGB - rechtlichen Beurteilung sonstiger Preisä nderungsklau seln zu stellen seien . Die Revision übersieht hierbei, dass die ab dem Jahr 2005 aufgeko m- mene Diskussion über die Leitbildfunk tion des § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV und der sich hieraus für eine Inhaltskontroll e nach § 307 BGB ergebenden Folg erunge n nichts daran ändert, dass dem Kläger die Erhebung einer Rückforderungsklage schon mit dem Entstehen der Rückforderungsansprüche zumutbar war . Denn eine Klageerhebung ist bereits dann zumutbar, wenn die Klage hinreichende Erfolgsaussichten hat; es ist nic ht erforderlich, dass die Klage risikolos möglich ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. November 1987 - IX ZR 162/86, BGHZ 102, 246, 248; vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Rn. 27; vom 14. Januar 2010 - VII ZR 213/07, NJW 2010, 1195 Rn. 13; jeweils m wN). Das ist hier der Fall. Zwar wurde in der Literatur beginnend ab dem Jahr 2005 vereinzelt ve r- treten, dass die Leitbildfunktion des § 4 AVBGasV im Rahmen des § 307 BGB zu berücksichtigen sei (Schulz - Gardyan, N&R 2005, 97, 99; Kunth/Tüngler, RdE 2006 , 257, 258; aA Halfmeier, VuR 2006, 417, 419) . E inige Instanzgerichte schlossen sich dem ab dem Jahr 2006 an (OLG Celle, Urteil vom 17. Januar 2008 - 13 U 152/07, OLGR 2008, 273; LG Hanau, Urteil vom 28. Februar 2008 - 6 O 50/07, n.v.; vgl. auch LG Bonn, ZNER 2006, 274, 276 sowie LG Verden, Urteil vom 5. Juli 2007, 5 O 419/0 6 , juris Rn. 15; aA LG Dortmund, Urteil vom 18. Januar 2008 - 6 O 341/06, juris Rn. 96). Dies ändert jedoch nichts an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung , weil sich der Kunde auf die R echtspr e- chung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Preisän derungsklauseln berufen konnte. 48 49 - 21 - Dass eine auf die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Preisänderung sklausel gestützte Klage für den Kläger zumutbar war, zeigt sich auch daran , dass er bereits im Jahr 2006 Klage auf Feststellung der Unwir k- samkeit der von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen erhoben ha t . (3 ) Die dreijährige Verjährungsfrist für die hier streitgegenständlichen Rückzahlungsansprüche begann daher mit dem Zugang der jeweiligen Jahre s- abrechnung, in der die vom Kläger erbrachten Abschlagszahlungen berücksic h- tigt waren. Daher waren im Zeitpunkt der vom Klä ger am 15 . September 2010 in zweiter Instanz erhobenen Klage auf Feststellung, dass ih m aus dem Ze it raum der Versorgung vom 1. Dezember 2004 bis 14. Nove mber 2007 Rückzahlung s- ansprüche zustehen, bereits diejenigen Rückzahlungsansprüche verjährt, die auf Abschlagszahlungen beruhen , die vor dem 1. Januar 2007 abgerechnet worden sind. Nicht verjährt waren hingegen die Rückzahlungsansprü che, die auf Zahlungen des Kläger s basierten, die diese r im Wege der Abschlagsza h- lung zwar bis einschließlich 2006 geleistet hatte, die aber erst 2007 oder noch später ab gerechnet worden sind. D i e Verjährungsfrist für diese Ansprüche b e- gann frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2007 und wurde durch die zwei t- instanzlich erhobene Klage auf Feststellung des Bestehens von Rückzahlung s- ansprüchen gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt. c c ) Zu Recht ha t das Berufungsge richt schließlich angenommen, dass die Verjährung der Rückzahlungsansprüche durch die bereits erstinstanzlich erhoben en Klageanträge auf Feststellung der Unwirksamkeit einzelner Preisä n- derungen und einzelner Endabrechnungen nicht gehemmt worden ist. Die hi e r- gegen erhobenen Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. 50 51 52 53 - 22 - Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung eines Anspruchs zwar auch durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs g e- hemmt. Erforderlich hierfür ist eine positive Festste llungsklage, deren Gege n- stand das Bestehen des Anspruchs ist; die Feststellung eines diesem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses reicht nicht aus (vgl. OLG Hamburg, MDR 2001, 215, 216; MünchKommBGB/Grothe, 6 . Aufl., § 204 Rn. 12; Staudinger/Peters/ Jacob y, BGB, Neubarb. 2009, § 204 Rn. 44; Bamberger/Roth/Henrich, BGB, 3 . Aufl., § 204 Rn. 3; vgl. auch Soergel/Niedenführ, BGB, 13. Aufl., § 209 Rn. 19). Streitgegenstand der vom Kläger in der ersten Instanz erhobenen, von der Revision für ausreichend erachtet en Klageanträ ge war aber lediglich die Frage , ob die von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen und Ja h- resendabrechnungen unwirksam oder unbil lig sind. Damit wurde nicht - wie in § 204 Abs. 1 BGB vorausgesetzt - über einen " Anspruch " im Sin ne des § 19 4 Abs. 1 BGB , sondern nur über eine für das Bestehen von Rückforderungsa n- sprüchen bedeutsame Vorfrage gestritten. Infolge der Beschränkung des u r- sprünglichen Antrags auf die Teilfrage der Wirksamkeit der Preiserhöhungen war das Bestehen von Rückzahlungsans prüchen nicht zum Streitgegenstand erhoben (vgl. BAG NJW 1961, 1787, 1788 zum Verhältnis einer Klage auf Fes t- stellung des Fortbestehens eines Arbeitsverhältnisses zur nachfolgenden Loh n- zahlungsklage; vgl. auch BAG E 9, 7 ff. ). Eine Hemmung der für die Rückz a h- lungsansprüche laufenden Verjährungsfrist trat hierdurch somit nicht ein. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, s o- weit der Feststellungswiderklage auch hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsa n- sprüche stattgegeben worden is t, die auf Abschlagszahlungen zurückzuführen sind, die erst nach dem 31. Dezember 2006 abgerechnet wurden; es ist ins o- weit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache 54 55 - 23 - selbst, weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und di e Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die gen annten Rückza h- lungsansprüche des Kläger s nicht verjährt sind, ist die Feststellungswiderklage insoweit abzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinst anzen: LG Mainz, Entscheidung vom 28.01.2010 - 12 HKO 107/06 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.07.2011 - U 244/10 Kart -

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