ECLI:DE:BGH:2016:261016UVIIIZR240.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 240/15 Verkündet am: 26. Oktober 2016 Ermel , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 242 (Cc), 280, 323, 434 , 437, 439, 440; Richtlinie 1999/44/EG Art. 3 Zur Unzumutbarkeit einer Fristsetzung zur Nachbesserung bei sporadisch auftretenden sicherheitsrelevanten Mängeln eines verkauften Kraftfahrzeugs. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15 - OLG Schl eswig LG Kiel - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter in Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneid er und Kosziol fü r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 2. Oktober 2015 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatb estand: Der Kläger kaufte im Mai 2013 von der Beklagten, die mit Kraftfahrze u- gen handelt, zu Bereits kurz nach Übergabe des Fahrzeugs führte die Beklagte wiederholt R e- paraturen am Fahrzeug, insbe sondere an den Bremsen, durch. Auch danach bemängelte der Kläger die Bremsen noch und beanstandete außerdem, es sei nunmehr auch das Kupplungspedal nach Betätigung am Fahrzeugboden hä n- gen geblieben, so dass es in die Ausgangsposition habe zurückgezogen we r- den müssen. Bei einer daraufhin am 18. Juli 2013 durchgeführten Untersuchungsfahrt durch einen bei der Beklagten beschäftigten Kraftfahrzeugmeister trat der vom 1 2 - 3 - Kläger gerügte Mangel am Kupplungspedal auch bei mehrmaliger Betätigung der Kupplung nicht a uf. Ob die Beklagte sich - wie der Kläger behauptet - d a- raufhin geweigert hat, die beanstandeten Defekte an der Bremse und der Kup p- lung zu reparieren, oder ob - wie die Beklagte behauptet - ihre Mitarbeiter dem Kläger angesichts der fehlenden Reproduzierba rkeit des gerügten Kupplung s- mangels mitgeteilt haben , dass derzeit kein Grund zur Annahme einer Mange l- haftigkeit und damit für ein Tätigwerden bestehe und dass der Kläger, sollte das Kupplungspedal wieder hängen bleiben, das Fahrzeug erneut bei ihr vorstel len solle, ist zwischen den Parteien streitig. Nachdem der Kläger in den folgenden Tagen unter Hinweis auf ein erneutes Hängenbleiben des Kupplungspedal s vergeblich versucht hatte, die Beklagte zu einer Äußerung über ihre Reparatu r- bereitschaft zu bewegen, trat er am 22. Juli 2013 unter Hinweis auf die Mängel an der Bremse und der Kupplung vom Kaufvertrag zurück und legte das Fah r- zeug mit Ablauf des Monats still. Das Landgericht hat die auf Rückabwicklung des Kaufvertrages, Fes t- ste l lung des Annahmeverzuges sowie Zahlung von Schadensersatz (fehlg e- schlagene Aufwendungen, Nutzungsausfallentschädigung und Erstattung vo r- gerichtlicher Rechtsanwaltskosten) gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Ber u- fung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Abweis ung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 11.2 , und zwar Z ug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des gekauften Fahrzeugs, sowie zur Zahlung weiterer 2 . , verurteilt und einen Annahmeverzug der Beklagten festgestellt. Mit der vom Berufung sgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf eine vollständige Abwe i- sung der Klage gerichtetes Begehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Schleswig, Urteil vom 2. Oktober 2015 - 17 U 43/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne vom Beklagten gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, §§ 440, 323, 346 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises abzüg lich der von ihm gezogenen Gebrauchsvorteile verlangen, da er am 22. Juli 2013 wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Denn das Fahrzeug sei mangelhaft gewesen, da nach dem eingeholten Sachverständigengutachten das Kupplungspedal sich infolge eines ber eits bei Übergabe vorhandenen und nicht auf Verschleiß zurückzuführenden Fehlers der in dem Kupplungsgeberzylinder eingebauten Kolbenstange zeitwe i- se nach Betätigung nicht wieder zurück in die Ausgangsposition zurückgestellt habe, sondern hängen geblieben sei. Der vom Kläger auch auf diesen Mangel gestützte Rücktritt sch eiter e nicht daran, dass der Beklagten keine Frist zur Nachbesserung gesetzt worden sei . Eine solche Fristsetzung sei hier entbehrlich gewesen. Insoweit könne d a- hinstehen, ob der Geschäfts führer der Beklagten bei einem am 19. Juli 2013 geführten Telefonat weitere Reparaturen mit der Begründung abgelehnt habe, dass dies für die Beklagte wirtschaftlich nicht sinnvoll sei. Denn nach der eig e- nen Darstellung des Geschehensablaufs durch die Bekla gte habe eine der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gleichkommende Situation bestanden, nachdem die Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger angesichts des bei der Fahrzeugvorstellung am 18. Juli 2017 nicht reproduzier bar en H änge n- 4 5 6 7 - 5 - bleibens des Kupplungspedals mitgeteilt h ä tten, dass kein Grund für die A n- nahme einer Mangelhaftigkeit und damit für ein Tätigwerden seitens der B e- kla g ten bes tünd e; vielmehr solle der Kläger das Fahrzeug erneut vorstellen, wenn das Pedal wieder hängen bleiben sollte. Der Annahme einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte danach eine Beseitigung von we i- teren Mängeln nicht pauschal abgelehnt habe. Sie habe es aber abgelehnt, das Fahrzeug wegen des nach den Behau ptungen des Klägers nur zeitweise auftr e- tenden Mangels in der nach Art des gerügten Mangels notwendigen Weise n ä- her zu untersuchen. Bei einem Mangel, der - wie hier - sicherheitsrelevante Fahrzeugteile betr effe , sei ein Verkäufer gehalten, das Fahrzeug ung eachtet des damit verbundenen wirtschaftlichen Aufwands notfalls auch über mehrere Tage hinweg näher zu untersuchen, um das Vorhandensein des gerügten Ma n- gels abzuklären. Denn b ei solchen Mängeln, auch wenn sie nur zeitweise au f- tr äte n , sei es einem Käufer nicht zuzumuten, bis zu ihre m erneuten Auftreten zu zuwarten und erst dann das Fahrzeug wieder beim Verkäufer mit der Auffo r- derung zur Mangelbeseitigung vorzustellen. A bgesehen davon, dass der Ve r- käufer den ihm entstandenen Aufwand für die Mangelerforschung vom Käufer ersetzt verlangen könne, wenn sich nach näherer Untersuchung eine Mange l- freiheit herausstelle, bestünde bei Vorhandensein des gerügten Mangels im Falle einer weiteren Nutzung stets die Gefahr eines Unfalls, wenn der Mangel sich gerade in einer problematischen Verkehrssituation zeige. Bei e iner solchen sicherheitsrelevanten Fallgestaltung habe d er Kläger die Haltung der Beklagten, auf die Mängelbeseitigungsaufforderung nicht eingehen zu wollen, als deren " letztes Wort " verstehen können. Ein Rüc ktritt von dem Kaufvertrag sei angesichts der erheblichen Au s- wirkungen des Mangels auf den Betrieb des Fahrzeugs auch nicht wegen U n- 8 9 - 6 - erheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlo s- sen. Zwar komme es insoweit grundsätzlich nicht auf die Funktionsbeeinträcht i- gung, sondern auf das Verhältnis des Mangelbeseitigungsaufwands zum Kau f- 5 Prozent - Grenze liege. Auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung sei jedoch abzustellen, wenn - wie hier - d as Vorhandensein und die Ursache der ohnehin nur zeitweise auftretend en Mangelsymptomatik zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung gerade auch für einen Verkäufer wie die Beklagte, die ihrer Verpflichtung zur Fehlersuche nur unzureichend genügt habe, ungeklärt sei en ; in einer solchen Konstellation könne einem Mangel selbst dan n die Erheblic h- keit nicht abgesprochen werden, wenn sich im Nachhinein herausstelle, dass er tatsächlich mit vergleichsweise geringem Aufwand zu beseitigen gewesen sei. Das Ausmaß der durch das zeitweise Hängenbleiben des Kupplungsp e- da ls eintretenden Fu nktionsbeeinträchtigung sei nach dem Ergebnis d es erh o- benen Sachverständigenbeweises als erheblich anzusehen. Danach habe das Fahrzeug nur als bedingt verkehrssicher eingestuft werden können, weil das beim Hängenbleiben notwendige Zurückziehen des Kupplung spedals zu einer Ablenkung des Fahrers vom Verkehrsgeschehen führe und damit die Gefahr eines Unfalls erhöhe. Dem Kläger sei es schließlich nicht verwehrt, sich auf den von ihm wir k- sam erklärten Rücktritt zu berufen und eine Rückabwicklung des Kaufvertr ages zu verlangen, obwohl der gerichtliche Sachverständige im Rahmen seiner B e- gutachtung den Mangel am Kupplungspedal durch Austausch des Kupplung s- geberzylinders beseitigt habe. Zwar könn t e dem Anspruch auf Rückabwicklung nach Treu und Glauben die Grundlag e entzogen sein, wenn ein hinzugezog e- ner Sachverständiger mit Wissen und ausdrücklich em Einverständnis des Kä u- fers einen Mangel beseitige . Das sei hier aber nicht der Fall. Ebenso wenig st e- 10 11 - 7 - he der weiter verfolgten Rückabwicklung ent gegen, dass der Kläger d as von ihm stillgelegte Fahrzeug anschließend wieder in Benutzung genommen habe. Denn für die Fortdauer seines Rückabwicklungswunsches habe er durchaus plausible Gründe wie ein mangelndes Vertrauen in das Fahrzeug sowie den Ablauf einer nicht mehr verlänge rbaren Anschlussgarantie anführen können. Hiervon ausgehend könne der Kläger unter Anrechnung der gezogenen Gebrauchsvorteile die Rückzahlung des Kaufpreises, und zwar Zug um Zug gegen Rückgabe des gekauften Fahrzeugs, sowie die Feststellung des Anna h- me verzuges der Beklagten beanspruchen. Darüber hinaus stehe ihm in der j e- weils erkannten Höhe gemäß § 437 Nr. 3, § 284 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die von ihm erworbene zwölfmonatige Anschlussgarantie, die durch die nach dem Rücktritt erfolgte Fahrzeugstilllegung alsbald nutzlos g e- worden sei, sowie gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung für den Zeitraum zwischen der Stilllegung und der als erforderlich anzusehenden Anschaffung eines In terim s- fahrzeugs und gemäß § 437 Nr. 3 BGB auf Ersatz seiner vorgerichtlich angefa l- lenen Rechtsanwaltskosten zu. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Rev i- sion zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfeh ler zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei dem sporadisch auftretenden Hängenbleiben des Kupplung s- pedals um einen sicherheitsrelevanten Mangel des verkauften Fahrzeugs g e- handelt hat, dessen in seinen Ursachen und Abhilfemöglichkeiten unklare B e- seitigung die Beklagte in einer dem Kläger nicht zumutbaren und deshalb mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbundenen Weise hinausgeschoben hat . 12 13 14 - 8 - D er Kläger war deshalb auch ohne ausdrückliche Setzung einer Frist zur Ma n- gelbeseitigung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 440 Satz 1 Alt. 3, § 323 Abs. 1 BGB mit den sich daraus nach § 346 BGB ergebenden Rechtsfolgen zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt , ohne dass die Beklagte dem mit Blick auf die sich nachträglich herausgestellten Mangelbeseitigung s- kos ten den Einwand der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) entgegen setzen kann. Da die Beklagte durch ihre Weigerung, die nach den Umständen gemäß § 439 Abs. 1 BGB aufgrund der ihr mitgeteilten Mangelsymptome gebotene Mangelerfors chung und - beseitigung unverzüglich vorzunehmen, pflichtwidrig das Scheitern des Kaufvertrages verursacht hat, ist sie dem Kläger zugleich gemäß § 437 Nr. 3, § 284 BGB zum Ersatz seiner vom Berufungsgericht festgestellten fehlgeschlagenen Aufwendungen (vgl . Senat s- urteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, WM 2015, 1485 Rn. 24 mwN) sowie gemäß § 437 Nr. 3, 440 Satz 1 Alt. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB zum Ersatz seines Nutzungsausfallschadens (vgl. Senatsurteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 13 ff.) einschließlich der durch die ung e- bührliche Verzögerung der Mangelbeseitigung und den daran anknüpfenden Rücktritt veranlassten Rechtsanwaltskosten (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB) verpflichtet. 1. Nach den auf sachverständige Beratung gestützten Feststellungen des Berufungsgerichts stellt das zeitweilige Hängenbleiben des Kupplungsp e- dals am Fahrzeugboden, welches auf eine Fehlfunktion der im Kupplungszyli n- dergeber eingebauten Kolbenstange zurückgeh t, einen bereits bei Gefahrü be r- gang vorhandenen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB dar . Denn vorbehaltlich weitergehender Anforderungen (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BGB) ist eine Sache nach dieser Bestimmung (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und 15 - 9 - die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. F ür eine gewöhnliche Verwendung eignet sich ein gebrauchter Personenkraftwagen inso weit grun d- sätzlich nur dann, wenn er nach seiner Beschaffenheit keine technischen Mä n- gel aufweist, die die Zulassung zum Straßenverkehr hindern oder die G e- brauchsfähigkeit aufheben oder beeinträchtigen (Senatsurteil vom 10. März 2009 - VIII ZR 34/08, NJW 2 009, 1588 Rn. 12 mwN ) . Anders als die Revision, die das Vorliegen eines Mangels zwar nicht in Abrede stellt, in der genannten Fehlfunktion der zur üblichen Fahrzeugaussta t- tung zählenden Kupplungshydraulik jedoch wegen einer immer noch bestehe n- den manue llen Rückstellbarkeit der Kupplung lediglich einen [lässlichen] Ko m- fortmangel sehen will, hat das Berufungsgericht diesen Mangel in Übereinsti m- mung mit den Ausführungen des Sachverständigen als sicherheitsrelevant ei n- gestuft. Das lässt k einen Rechtsfehler erkennen . Selbst wenn das Hängenble i- ben der Kupplung den zum Antrieb erforderlichen Kraftschluss zwischen Motor und Getriebe nicht beeinträchtigen sollte , drängt sich bereits nach der allgeme i- nen Lebenserfahrung die Richtigkeit der Feststellung des Berufu ngsgerichts zumindest für eine jederzeit mögliche problematische Verkehrssituation wie e t- wa ein Schalterfordernis während eines Überholvorgangs bei Gegenverkehr geradezu auf . Denn in einer solchen Situation kann allein schon eine durch das Hängenbleiben de r Kupplung hervorgerufene Irritation und/oder ein zur Berein i- gung der Lage eingeleiteter manuelle r Rückstellvorgang angesichts des damit regelmäßig verbundenen Aufmerksamkeitsverlusts und Zeitverzug s die Unfal l- gefahr signifikant erhöhen. 2. Vergeblich w endet sich die Revision weiter gegen das vom Ber u- fungsgericht verneinte Erfordernis einer dem Rücktritt vorausgegangenen e r- folglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber der Beklagten. Ob auf eine nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich erford erliche, im Streitfall 16 17 - 10 - aber unterbliebene Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung verzichtet we r- den darf, richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs. 2 und § 440 BGB, in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise entbehrlich ist, abschli e- ßend geregelt sind (vgl. Senatsurteil vom 2 3. Januar 2013 - VIII ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 23 mwN). Dies hat das Berufungsgericht jedenfalls im E r- gebnis richtig entschieden. a) Zwar begegnet es - wie die Revision zutreffend ausführt - Zweifeln, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme tragen, die Beklagte habe durch ihr Verhalten ( konkludent ) die nach den Umständen gebotene (s o- fortige) Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verwe igert (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn nach den dazu aufgegriffenen Äußerungen der Beklagten, die au ch der revisionsrechtlichen Prüfung zugrunde zu legen sind, hat diese über die bei der Fahrzeugvorführung nicht mögliche Reproduzierbarkeit der Feh l- funktion hinaus weder das Bestehen des aktuell lediglich nicht verifizierbaren Mangels bestritten noch sonst ihre Nachbesserungspflicht ein für alle Mal in einer Weise abschließend verneint, bei der auch eine Fristsetzung keine U m- stimmung hätte bewirk en können (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14, WM 2015, 1591 Rn. 33 mwN) . Sie hat lediglich ein Tätigwe r- den von einem erneuten Hängenbleiben der Kupplung bei einem künftigen Fahrzeuggebrauch und einer dadurch veranlassten weiteren Vorstel lung des Fahrzeugs abhängig ge macht. E ine Fristsetzung war aber deshalb entbehrlich , weil d ie dem Kläger in der beschriebenen Weise allein angebotene Abhilfe nach der gegebenen Situ a- tion gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar war. Zwar hat sich das B er u- fungsgericht mit diesem Gesichtspunkt nicht ausdrücklich befasst, sondern ihn in Teilen lediglich bei der von ihm bejahten ernsthaften und endgültigen Erfü l- 18 19 - 11 - lungsverweigerung mit berücksichtigt. Der Senat kann diese Prüfung jedoch selbst vornehmen, weil die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Ber u- fungsgerichts auch die Annahme einer Unzumutbarkeit tragen, ohne dass es insoweit zusätzlicher tatsächlicher Feststellungen bedarf. b ) Nach den Materialien des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen G e- setzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schul d- rechtsmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 3138) sollte § 440 BGB darauf ang e- legt sein, die in § 281 Abs. 2, § 323 Abs. 2 BGB geregelten Fallgestaltungen zunächst und vor allem um den Fall zu ergänzen, dass die Nacherfüllung in der Art, wie sie vom Käufer zu Recht gewählt worden ist, fehlgeschlagen ist (BT - Drucks. 14/6040, S. 233). Für den Begriff des Fehlschlagens ist dabei an die vorgefundene Rechtsprechung zu § 11 Nr. 10 Buchst. b A GBG angeknüpft worden, nach der sich die wesentlichen Erscheinungsformen des Fehlschl a- gens in der objektiven und subjektiven Unmöglichkeit, der Unzulänglichkeit, de r unberechtigten Verweigerung, d er ungebührliche n Verzögerung oder dem mis s- lungenen Versuch der Nachbesserung geäußert haben (Senatsurteil vom 2. Februar 1994 - VIII ZR 262/92, NJW 1994, 1004 unter II 1 b mwN). Zugleich ist darauf hingewiesen worden, dass in diesem Zusammenhang auch Fälle e i- nes Fehlschlagens anerkannt seien, in denen eine Nachbes serung wegen U n- zumutbarkeit für den Käufer nicht in Betracht kommt (BT - Drucks. 14/6040, aaO). Dementsprechend sollten mit dem Begriff des Fehlschlagens die Fälle umschrieben werden, in denen es der Bestimmung einer Frist nicht bedarf, und zwar unter Einsch luss derjenigen Fälle, in denen - trotz entsprechender Vers u- che - nicht davon gesprochen werden kann, dass der Verkäufer Abhilfe g e- schaffen hat (BT - Drucks. 14/6040, aaO). Zur Vermeidung bestehender Zweifel, ob man unter einem Fehlschlagen der Nacherfüll ung auch de n Fall der Unzumutbarkeit fassen kann, ist dieser 20 21 - 12 - Begriff zusätzlich in die Gesetzesfassung aufgenommen worden. Zugleich war mit der Aufnahme dieses Merkmals eine Umsetzung von Art. 3 Abs. 5, 3. Spi e- gelstrich der Richtlinie 1999/44/EG des Europä ischen Parlaments und des R a- tes (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) vom 24. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Gara ntien für Verbrauchsgüter (ABl. N r. L 171 S. 12; im Folgenden: Richtlinie 1999/44/EG) beabsichtigt, w o- nach der Verb raucher - über den im 2. Spiegelstrich geregelten Fall, dass der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist A bhilfe geschaffen hat, hinaus - eine Vertragsauflösung auch verlangen kann, wenn der Verkäufer nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher Abhilfe geschaffen hat. Ebenso war die in diesem Merkmal angesprochene (Un - )Zumutbarkeit auf eine Konkretisierung von Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG ang e- legt , wonach die Nachbesserung innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher unter Berücksichtigung der Art der Sache und des Zwecks, für den der Verbraucher die Sache benötigt , erfolgen muss (BT - Drucks. 14/6040, aaO , S. 233 f. ) . c) Die Materialien belegen danach, dass der G esetzgeber über die in § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB geregelte Alternative der Unzumutbarkeit einen Rüc k- tritt ohne vorherige Fristsetzung jedenfalls bei einem - wie hier - Verbrauchs - güterkauf (§ 474 BGB) auch in Fällen zulassen wollte, in denen eine vom Kä u- fer berechtigterweise gewählte Art der Nacherfüllung zwar (noch) nicht endgü l- tig vom Verkäufer verweigert ist und auch nicht als in einem engeren Wortsinn fehlgeschlagen angesehen werden kann , in denen der Verkäufer einer Nache r- füllung aber unberechtigt Hinder nisse in den Weg gestellt hat, die geeignet sind, dem Käufer erhebliche Unannehmlichkeiten in Bezug auf den von ihm erstre b- ten Gebrauchszweck zu bereiten (ähnlich auch BeckOGK/Höpfner, BGB, Stand: März 2016, § 440 Rn. 20). So verhält es sich im Streitfall angesichts der Sicherheitsrelevanz des Mangels. 22 - 13 - aa ) Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer in diesem Sinne gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalles zu be rücksichtigen. Dazu zählen neben Art und Ausmaß einer B e- einträchtigung der Interessen des Käufers etwa auch die Zuverlässigkeit des Verkäufers und diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien (vgl. Senatsurteil vom 15. April 2015 - VIII ZR 80/14, aaO Rn. 22). bb ) Das Fahrzeug war aufgrund des gelegentlichen Hängenbleibens des Kupplungspedals nicht mehr hinreichend verkehrssicher (dazu vorstehend u n- ter II 1 ). Hieran anknüpfend ist das Berufungsgericht ohne Re chtsfehler davon ausgegangen, dass dem Kläger, der das Fahrzeug tatsächlich auch mit Ablauf des Monats Juli 2013 stillgelegt hat, eine weitere Benutzung aus Sicherheit s- gründen nicht mehr zumutbar war. Die Erklärung der Mitarbeiter der Beklagten anlässlich der Vorführung des Fahrzeugs, es bestünde kein Grund für die A n- nahme einer Mangelhaftigkeit und damit ein Tätigwerden, solange der behau p- tete Mangel nicht auftrete, und der Kläger solle das Fahrzeug erneut bei ihr vo r- stellen , sofern das Kupplungspedal wied er hängen bleibe, hat die Beseitigung des tatsächlich vorhandenen Mangels auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben. Diese Haltung hat damit faktisch zugleich eine verantwortungsvolle Benutzba r- keit des Fahrzeugs weitgehend aufgehoben , da der verkehrsunsichere Z ustand angesichts der Ungewissheit über ein erneutes Auftreten der Fehlfunktion auf kaum absehbare Zeit fortbestanden hat und es dem Kläger nicht zugemutet werden konnte, das Risiko der Benutzung eines mit einem derar t igen Mangel behafteten Fahrzeugs im öf fentlichen Straßenverkehr auf sich zu nehmen. cc ) Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, die Beklagte sei, nac h- dem ihre Mitarbeiter bei der von ihnen im Beisein des Klägers durchgeführten Überprüfung durch mehrfaches Treten des Kupplungspedals kein Hängenble i- 23 24 25 - 14 - ben hätten feststellen können, nicht verpflichtet gewesen, das Fahrzeug nur auf den vom Kläger behaupteten Mangel hin einer aufwändigen und kostenintens i- ven Prüfung zu unterziehen. Dabei übersieht die Revision, die hierbei - anders als das Beruf ungsgericht - auch nicht zwischen sicherheitsrelevanten und son s- tigen Mängeln differenzieren will, dass ein Käufer den Anforderungen an ein die Nacherfüllungspflicht gemäß § 439 Abs. 1 BGB auslösendes Nacherfüllung s- ve r langen bereits dadurch genügt, dass er dem Verkäufer neben einer Einrä u- mung der Untersuchungsmöglichkeit (Senatsurteil vom 3. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12 mwN) die Mangelsymptome hinre i- chend genau bezeichnet und ihm auf diese Weise eine Prüfung der Ursachen des in den Sym ptomen zum Ausdruck kommenden Mangels sowie der in B e- tracht kommenden Abhilfemöglichkeiten ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, NJW 2009, 354 Rn. 19 [Werkvertragsrecht]; OLG München, MDR 2006, 1338, 1339; Reinking/Eggert, Der Au tokauf, 1 3 . Aufl., Rn. 689; jeweils mwN). Auch d as von der Revision als nacherfüllungshindernd reklamierte Ko s- tenrisiko hat die Beklagte nicht berechtigt, die mit Erhebung des am 18. Juli 2013 vom Kläger erhobenen Nachbesserungsverlangens fällig gewor dene Ve r- pflichtung zur Nacherfüllung als mit einer lediglich oberflächlichen Überprüfung der Rückstellfähigkeit des Kupplungspedals zunächst erfüllt anzusehen und den Kläger darauf zu verweisen, eine genauere Überprüfung erst künftig bei einem weiteren Auf treten der Fehlfunktion vorzunehmen. Denn das Risiko der an den angezeigten Mangelsymptomen an setz enden Ursachenklärung einschließlich des damit verbundenen Kostenrisikos ist grundsätzlich dem Verkäufer zugewi e- sen (vgl. § 439 Abs. 2 BGB) . 3. Ohne Recht sfehler hat das Berufungsgericht die Pflichtverletzung der Beklagten nicht für unerheblich erachtet und deshalb auch keinen Ausschluss 26 27 - 15 - des Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB angenommen. Ob die Pflichtverletzung als unerheblich einzustufen, der Mangel also als geringfügig anzusehen ist, beurteilt sich im Wege einer umfassenden Interessenabwägung (Senatsurteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13 , BGHZ 201, 290 Rn. 16 mwN ). Diese hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise d a- hi n angestellt, dass der im Streit stehende Mangel ungeachtet des dafür anz u- setzenden Reparaturaufwandes f- preis von dreieinhalb Prozent entspricht, nicht als geringfügig einzustufen ist. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB bei einem behebbaren Sachmangel im Rahmen der insoweit auf der Grundlage der Einzelfallumstände vorzunehmenden Int e- ressenabwägung jedenfalls in der Regel bereits dann als erreicht anzus ehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von fünf Prozent des Kau f- preises überschreitet (Senatsurteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, aaO Rn. 12 , 30). Die zur Anwendbarkeit dieser Regelfallbetrachtung vorausgesetzte Behebbarkeit des Mangels hat das Berufungsgericht jedoch unter Hervorh e- bung der zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bestehenden Ungewissheit über die M angel u rsache sowohl aufseiten des Klägers als auch aufseiten der B e- kla g ten, deren Mitarbeiter das ihnen angezeigte Mangelsymptom entweder nicht geglaubt oder für zumindest vorübergehend vernachlässigenswert und deshalb nicht für sofort abklärungswürdig gehalten haben, rechtsfehlerfrei ve r- neint . b) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel als geringfügig einzustufen ist, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers an , hier also auf den 22. Juli 2013 und nicht auf die erst nachträglich im Zuge der gerichtlichen Mangelbegutachtung im So m- mer 2014 zur Mängelursache und deren Be seitigung gewonnenen Erkenntni s- 28 29 - 16 - se . Denn ein zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung erheblicher Mangel wird nicht dadurch unerheblich, dass es dem Verkäufer möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt noch hätte gelingen können, das Fahrzeug in einen der g e- fo rderten Beschaffenheit entsprechenden Zustand zu versetzen (Senatsurteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1 3 65 Rn. 18 mwN). S olange die Ursache eines aufgetretenen Mangelsymptoms jedoch u n- klar ist, lässt sich nicht abschätzen, ob überhau pt und mit welchem Aufwand die Ursache aufgefunden und in der Folge beseitigt werden kann. In dieser Situat i- on kann die Geringfügigkeit eines Mangels deshalb regelmäßig nur an der von dem Mangelsymptom ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung ge messen we r- den . Diese hat das Berufungsgericht, welches das Fahrzeug angesichts des sporadischen Hängenbleibens des Kupplungspedals rechtsfehlerfrei als nur bedingt verkehrssicher eingestuft hat (dazu vorstehend II 1 ), folgerichtig als mehr als nur unerheblich eingestuft . Das steht im Einklang mit der Rechtspr e- chung des Senats, der auch bisher schon Einschränkungen der G e- brauchstauglichkeit, die nicht nur den Fahrkomfort schmälern, sondern je nach der Verkehrssituation, in der sie auftreten, die Verkehrssicherheit beeintr ächt i- gen können, selbst wenn sie nur sporadisch auftreten, als einen erheblichen Mangel angesehen hat (Senatsurteile vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09, WM 2011, 1244 Rn. 17; vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, aaO Rn. 52). 4. Vergeblich macht die Revision schließlich geltend, der Kläger könne sich auf den von ihm erklärten Rücktritt nicht berufen, weil der Sachverständige den vom ihm festgestellten Mangel am Kupplungsgeberzylinder mit jedenfalls stillschweigendem Einverständnis des Klägers beseitigt habe. Zwar könnte der Kläger nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Gesicht s punkt treuwi d- rigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert sein, an der durch den wirksam erklä r- ten Rücktritt erlangten Rechtsposition festzuhalten, wenn die durch Austausch 30 31 - 17 - des defekten Kupplungsgeberzylinders gegen ein Neuteil erfolgte Mängelbese i- tigung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen mit seiner Zusti m- mung erfolgt wäre (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 23) . Ein solches , das Festhalten am Rücktritt treuwidrig erscheinen lassendes Einverständnis hat das Berufungsgericht indes nicht fes t- gestellt. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die widerspruchslose Hinnahme des allein der Feststellung der Mange l- ursache dienenden Teilaustauschs durch den Sachverständigen kann ein Ei n- verständnis nicht begründen. Für den Wiedereinbau der mangelbehafteten Te i- le hatte der Kläger nach erklärtem Rücktritt keinen Anlass (vgl. Senatsurteil vom 5. November 2008 - VIII ZR 166/07, a aO ). Rechtsfehlerfrei hat das Berufung s- gericht im Übrigen angenommen, dass die vorübergehende Wiederingebrauc h- nahme des Fahrzeugs durch den Kläger nach durchgeführter Begutachtung einem Festhalten am Rücktritt nicht entgegensteht . Dr. Milger Dr. Hessel D r. Achilles Dr. Schneider Kosziol Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 18.05.2015 - 12 O 259/13 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 02.10.2015 - 17 U 43/15 - 32
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