BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVersäumnisurteilV ZR 24/03Verkündet am: 24. Oktober 2003K a n i k,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB §§ 812, 818 Abs. 3Wendet der Besitzer eines Grundstücks gegen die Herausgabeklage des Eigentü-mers ein, das Grundstück sei ihm wegen Teilunmöglichkeit der Verpflichtungen ausdem zugrunde liegenden Kaufvertrag (§ 323 Abs. 3 BGB a.F.), wegen Wegfalls derGeschäftsgrundlage oder als Folge einer ergänzenden Vertragsauslegung nach be-reicherungsrechtlichen Grundsätzen zurückzuübertragen, so hat diese auf § 242BGB gestützte Arglisteinrede nur Erfolg, wenn der Besitzer die RückübertragungZug um Zug gegen Rückgewähr der Gegenleistung, Erstattung gezogener Nutzun-gen (§ 818 Abs. 1 BGB) und etwaiger anderer Gegenansprüche des Eigentümersaus dem rückabzuwickelnden Vertragsverhältnis verlangt.BGH, Versäumnisurteil v. 24. Oktober 2003 - V ZR 24/03 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 24. Oktober 2003 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke,Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemannfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Juni 2001aufgehoben und das Urteil der 12. Zivilkammer des LandgerichtsDortmund abgeändert.Die Beklagten werden verurteilt, das auf dem Grundstück H. -straße in U. gelegene Haupthaus einschließlich aller Ne-benräume zu räumen und an die Klägerin herauszugeben.Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegenTatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 9. April 1997 verkaufte der frühere, nachErlaß des Berufungsurteils verstorbene Beklagte sein mit einem Einfamilien-haus und mit einem Bungalow bebautes Grundstück in U. an die Klägerin.Als Gegenleistung waren 50.000 DM, eine lebenslang zu zahlende monatliche - 3 -Rente von 500 DM und eine näher ausgestaltete Versorgungsverpflichtungvereinbart. Dabei gingen die Vertragsparteien davon aus, daß der frühere Be-klagte, der bislang in dem Einfamilienhaus wohnte, den Bungalow beziehenwerde. Darauf bezogen bestellte ihm die Klägerin ein lebenslanges unentgeltli-ches Wohnrecht an dem Grundstück.Ein Umzug des früheren Beklagten in den Bungalow erwies sich jedochals nicht durchführbar, weil dort - was der Klägerin bekannt war - die frühereLebensgefährtin des verstorbenen Sohnes des früheren Beklagten wohnte undsich weigerte auszuziehen. Eine Räumungsklage der Klägerin gegen dieseBewohnerin blieb erfolglos.Die Klägerin, inzwischen als Eigentümerin des Grundbesitzes eingetra-gen, hat von dem früheren Beklagten Räumung und Herausgabe des Haupt-hauses verlangt, ist in den Tatsacheninstanzen jedoch unterlegen. Einen inzweiter Instanz hilfsweise gestellten Antrag auf Zahlung von 110.179,84 DMnebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Grundstücks, hat dasOberlandesgericht wegen fehlender Sachdienlichkeit nicht zugelassen. Mit derRevision verfolgt die Klägerin Haupt- und Hilfsantrag, nunmehr gegen die Er-ben des früheren Beklagten, die den Rechtsstreit aufgenommen haben, weiter.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hat zum Hauptantrag angenommen, Geschäfts-grundlage des Vertrages sei es gewesen, daß der frühere Beklagte den Bun- - 4 -galow habe beziehen können. Da dies nicht habe verwirklicht werden können,sei eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen oder nach den Grund-sätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu verfahren. In beiden Fällenführe das dazu, daß dem früheren Beklagten ein Rücktrittsrecht bzw. ein Rechtauf Vertragsaufhebung zuzubilligen sei, was dem geltend gemachten Anspruchauf Besitzeinräumung entgegengehalten werden könne.II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis nichtstand.Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Räumung undHerausgabe des Haupthauses nach § 985 BGB als Eigentümerin des Grund-stücks zu. Dem können die Beklagten nicht entgegenhalten, daß die Klägerinaus anderem Rechtsgrund verpflichtet wäre, das Eigentum an dem Grundstücksogleich wieder zurückzuübertragen (§ 242 BGB).1. Die Revision greift, weil ihr günstig, die Ausführungen des Berufungs-gerichts insoweit nicht an, als es eine Anfechtung des schuldrechtlichen Ver-trages nach § 123 BGB, einen Rücktritt nach § 326 BGB a.F. und einen Wider-ruf einer etwaigen gemischten Schenkung nach § 530 BGB und einen darausresultierenden Rückübertragungsanspruch verneint hat. Rechtsfehler sind in-soweit auch nicht ersichtlich.2. Im Ansatz nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Beru-fungsgerichts, daß der schuldrechtliche Vertrag rückabzuwickeln ist. Das Be-rufungsgericht hat allerdings keine Ausführungen dazu gemacht, nach welchen - 5 -Normen sich die Rückabwicklung gestaltet. Es hat infolgedessen nicht geprüft,welchen Inhalt der dem früheren Beklagten zustehende Gegenanspruch hat.Dies ist im folgenden nachzuholen und ergibt, daß der frühere Beklagte demRäumungs- und Herausgabeanspruch nicht die Arglisteinrede (§ 242 BGB)entgegenhalten kann, es sei rechtsmißbräuchlich, das herauszuverlangen, wassogleich zurückzugewähren sei.a) Der den Beklagten zustehende, auf die Rückabwicklung des Schuld-vertrages gerichtete Anspruch ergibt sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieskann auf drei unterschiedliche Überlegungen gestützt werden, die überein-stimmend zu diesem Ergebnis führen, so daß eine Festlegung auf eine der inBetracht kommenden Normen oder Rechtsinstitute entbehrlich ist.aa) Denkbar ist zum einen eine Rückabwicklung nach § 323 Abs. 3 BGBa.F., die jedenfalls von den Rechtsfolgen her nach Bereicherungsrecht zu be-urteilen ist (vgl. Senat, BGHZ 64, 322; MünchKomm-BGB/Emmerich, 4. Aufl.,Bd. 2, § 323 Rdn. 37 ff.). Zu den von der Klägerin zu erbringenden Leistungenzählte die Pflegeverpflichtung. Die Erfüllung dieser Verpflichtung kann nach-träglich dadurch unmöglich geworden sein, daß eine Räumungsklage gegendie Mieterin rechtskräftig abgewiesen worden ist. Folge dessen war, daß derfrühere Beklagte den Bungalow nicht beziehen konnte und die Klägerin nichtimstande war, ihrer - nach dem Vertrag allein dort - zu erbringenden Pflegelei-stung nachzukommen.Dieses Hindernis war von keiner der Vertragsparteien zu vertreten. Zwarobliegt an sich dem Verkäufer die Überlassung der Kaufsache frei von fremdenRechten (§ 434 BGB a.F.). Hierfür hat er unabhängig vom Verschulden einzu-treten. Die Haftung entfällt jedoch, wenn der Käufer den Mangel des Rechts beiVertragsschluß kannte, § 439 Abs. 1 BGB a.F. Diese Voraussetzungen hat das - 6 -Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen bejaht. Zwar weist die Revisionzu Recht darauf hin, daß die Feststellungen des Landgerichts, auf die sich dasBerufungsgericht stützt, nur dahin gingen, daß die Klägerin wußte, daß in demBungalow noch die frühere Lebensgefährtin des verstorbenen Sohnes des Be-klagten wohnte. Dies reicht nicht, um die Kenntnis vom Mangel des Rechts an-zunehmen. Erforderlich ist vielmehr eine Kenntnis vom Rechtsmangel selbst,im konkreten Fall also davon, daß ein Mietverhältnis bestand (BGHZ 13, 341,345). Nicht zu beanstanden ist aber, wenn das Berufungsgericht auf dieseKenntnis aufgrund des Umstandes geschlossen hat, daß sich die Klägerin vorVertragsschluß Ansprüche des früheren Beklagten auf "Nutzungsentschädi-gung/Mietzahlung" gegen die Bewohnerin des Bungalows hat abtreten lassen.Zwar läßt dies an sich - wie die Revision geltend macht - die Möglichkeit offen,daß die Klägerin von einem besitzrechtslosen Verhältnis ausgegangen ist, dasnur ein Verlangen nach einer Nutzungsentschädigung rechtfertigt. Doch durftedas Berufungsgericht annehmen, daß die Klägerin jedenfalls auch ein miet-rechtliches oder mietrechtsähnliches Verhältnis in Rechnung stellte, da ihr be-kannt war, daß die Bewohnerin die Einräumung eines Wohnrechts verlangteund ein Ausziehen ablehnte. Einem solchen Kenntnisstand entspricht auch ihrVerhalten kurz nach Erwerb des Grundstückseigentums, als sie nämlich dasRechtsverhältnis mit der Bewohnerin des Bungalows wegen Zahlungsverzugsfristlos kündigte und Räumung und Herausgabe sowie Zahlung rückständigenMietzinses verlangte.Sieht man in diesem die Vertragsabwicklung störenden Umstand wegender nicht absehbaren Entwicklung ein dauerhaftes Leistungshindernis, so führtdies nach §§ 323 Abs. 1, Abs. 3 BGB a.F. zum Fortfall der gegenseitigen An-sprüche und zur Rückgewähr des bereits Geleisteten nach Bereicherungsrecht.Hieran ändert sich nichts dadurch, daß nur eine der von der Klägerin geschul- - 7 -deten Leistungen unmöglich geworden wäre. Das Gesetz geht zwar für denFall der Teilunmöglichkeit davon aus, daß der Vertrag im übrigen aufrechter-halten bleibt (vgl. § 323 Abs. 1 Halbs. 2 BGB a.F.). Eine solche Lösung kommtim vorliegenden Fall aber nicht in Betracht, weil die Leistung des früheren Be-klagten nicht teilbar ist (Übertragung des Eigentums) und eine Anpassunghöchstens durch einen Geldausgleich möglich wäre (vgl. RG Recht 1924,Nr. 1111). Dies aber entspräche nicht den Interessen der Parteien, weder de-nen der Klägerin, deren finanziellen Verhältnisse nach den Feststellungen desBerufungsgerichts eine zusätzliche Zahlung kaum zuließen, noch denen desfrüheren Beklagten, dem es auf eine persönliche Pflege vor Ort ankam. Daherwäre von einer Undurchführbarkeit des Vertrages auszugehen und die Teilun-möglichkeit der Voll-unmöglichkeit gleichzustellen (vgl. RGZ 140, 378, 383;Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 323 Rdn. 9; Soergel/Wiedemann, BGB,12. Aufl., § 323 Rdn. 59).bb) Lehnt man, etwa wegen fehlender Dauerhaftigkeit des Leistungshin-dernisses, die Unmöglichkeit der Leistung ab, so wird man nach den nicht an-gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen haben,daß die Vertragsparteien die gemeinsame Vorstellung hatten, daß der frühereBeklagte den Bungalow, an dem ihm die Klägerin ein Wohnrecht eingeräumthatte, würde beziehen können. Auf dieser Vorstellung baute der Geschäftswilleder Vertragspartner auf. Da sie sich als nicht tragfähig erwies und die dafürmaßgeblichen Umstände angesichts dessen, daß sie - wie dargelegt - beidenParteien bekannt waren, nicht dem Risikobereich einer Seite zugewiesen wer-den können, sind die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage an-wendbar. Sie führen im konkreten Fall zu einer Rückabwicklung des Vertragesnach bereicherungsrechtlichen Kategorien. - 8 -Allerdings ist anerkannt, daß ein Wegfall der Geschäftsgrundlage in derRegel nicht die Auflösung des Vertrages zur Folge hat, sondern zur Anpassungseines Inhalts an die veränderten Umstände in einer Form führt, die den be-rechtigten Interessen beider Parteien Rechnung trägt (st.Rspr., vgl. BGHZ 47,48, 52; 89, 236, 238 f.). Eine solche Anpassung scheidet hier aber aus. DasBerufungsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen dargelegt, daß eine inhaltli-che Veränderung der beiderseitigen Leistungspflichten nicht in Betrachtkommt. Zur Vermeidung einer endgültigen Rückabwicklung könnte allenfallsdaran gedacht werden, daß dem früheren Beklagten für die Zeit, da er denBungalow nicht beziehen konnte, ein Leistungsverweigerungsrecht zugestan-den hätte, das jetzt, nach seinem Tode, erloschen wäre und die Abwicklungdes Vertrages unter Fortfall der Pflegeverpflichtung der Klägerin zuließe. DenInteressen der Klägerin hätte mit einem - hier nicht ausgeübten - einseitigenLösungsrecht Rechnung getragen werden können. Der Rücktritt des früherenBeklagten wäre dann für den Fortbestand des Vertrages folgenlos geblieben.Eine solche Konfliktlösung wäre den berechtigten Interessen des frühe-ren Beklagten aber nicht gerecht geworden. Er hätte nicht nur die Pflegelei-stung ohne finanziellen Ausgleich eingebüßt, sondern zudem wegen der fort-bestehenden Vertragsbindung nicht die Möglichkeit gehabt, sie sich von ande-rer Seite zu verschaffen. Eine Lösung konnte daher nur in der endgültigenRückabwicklung des Vertrages liegen. Daß sie aus jetziger Sicht nicht mehrerforderlich erscheint, ist ohne Belang. Entscheidend ist der Zeitpunkt, als derfrühere Beklagte durch Erklärung der Kündigung oder des Rücktritts deutlichgemacht hatte, daß er an dem Vertrag nicht mehr festhalten wollte. Nach dieserrechtsgestaltenden Erklärung (vgl. BGHZ 133, 316, 328) war rückabzuwickeln. - 9 -cc) Zu keinem anderen Ergebnis kommt man, wenn man, eingedenk desGrundsatzes, daß die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung denRegeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vorgeht (Senat, Urteil vom3. Oktober 1980, V ZR 100/79, WM 1981, 1415), dem hypothetischen Willender Vertragsschließenden eine Lösung des Konflikts zu entnehmen versucht.Denn auch eine ergänzende Vertragsauslegung hätte sich daran zu orientie-ren, was die Parteien unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenredlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die Notwendigkeit einer vertragli-chen Regelung für den hier eingetretenen Fall der Störung der Vertragsdurch-führung erkannt hätten. Auch unter diesem Gesichtspunkt bliebe nur die Rück-abwicklung des Vertrages, und zwar nicht nach den Rücktrittsvorschriften, son-dern nach Bereicherungsrecht. Denn eine Aufhebung des Vertrages und berei-cherungsrechtliche Rückabwicklung entspricht den Interessen der Vertrags-partner, die sich verständigerweise so behandeln lassen wollen, als hätten sieden Vertrag nicht geschlossen, mehr als eine in den Haftungsfolgen strengereRückabwicklung nach den §§ 346 ff. BGB a.F., die weniger Rücksicht auf denUmstand nimmt, daß das Vertragshindernis von keiner der Parteien zu vertre-ten ist (siehe oben). Es liegt nahe, daß die Parteien unter solchen Umständeneine den Vorschriften des § 323 BGB a.F. entsprechende Regelung getroffenund nicht die Rücktrittslösung gewählt hätten.b) Obwohl danach den Beklagten - wie der Klägerin - ein Anspruch aufRückgewähr der erbrachten Leistungen zusteht, hindert dieser Anspruch, sowie er konkret geltend gemacht wurde, nicht die Verurteilung zur Räumung undHerausgabe des der Klägerin gehörenden Haupthauses.Die Arglisteinrede, die allein der Verurteilung entgegenstehen könnte,bedeutet inhaltlich, daß es eine unzulässige Rechtsausübung darstellt (§ 242 - 10 -BGB), etwas zu verlangen, was sofort wieder zurückgewährt werden müßte(vgl. Senat, BGHZ 79, 201, 204). Das ist hier aber nicht der Fall. Die Beklagtenhaben nicht einen isolierten Anspruch auf Rückübertragung des Grundstücks.Vielmehr geht ihr Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Saldo der beider Klägerin noch vorhandenen Bereicherung (vgl. BGHZ 109, 139, 148). DerBereicherungsgläubiger muß daher eine ungleichartige Gegenleistung seinesVertragspartners bei der Geltendmachung berücksichtigen (Senat, Urteil vom11. März 1988, V ZR 27/87, NJW 1988, 3011; BGHZ 109, 139, 148), sei es imKlageantrag, sei es, daß der Anspruch einredeweise geltend gemacht wird.Dies haben die Beklagten unterlassen. Sie haben zwar die Rückübereignungverlangt, nicht aber die Gegenansprüchen der Klägerin auf Rückzahlung desKaufpreises und etwaiger Rentenleistungen sowie auf Herausgabe gezogenerNutzungen (§ 818 Abs. 1 BGB) berücksichtigt, sind vielmehr der entsprechen-den Geltendmachung dieser Ansprüche durch die Klägerin entgegengetreten.Eine von solchen Gegenansprüchen isolierte Rückübertragung können die Be-klagten nicht verlangen. Hierauf kann folglich die Arglisteinrede nicht gestütztwerden. Da ein Anspruch auf sofortige Rückübereignung nicht besteht, stellt eskeine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn die Klägerin zunächst den Be-sitz an dem ihr zustehenden Eigentum eingeräumt erhält und die Gesamtab-rechnung einem weiteren - im übrigen schon anhängigen - Rechtsstreit vorbe-halten bleibt.III.Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.Tropf Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
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