VII ZR 241/00 - VII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 241/00 Verkündet am: 6. Dezember 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB vor § 116 Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, daß die Rec h - nung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. BGB § 633 Abs. 2 Satz 2 a) Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grun d - sätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. - 2 - b) Der Einwand der Unverhltnismßigkeit der Nachbesserung ist nur dann g e - rechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer ma n - gelfreien Vertragleistung unter Abwgung aller Umstnde ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenbersteht, so daß die Forderung auf ordnungsgemße Vertragserfllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. c) Der Maßstab fr das objektiv berechtigte Interesse des Bestellers an einer or d - nungsgemßen Erfllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft e r - brachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte G e - brauch des Werkes. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00 - OLG Schleswig LG Kiel - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m ndliche Verhandlung vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 26. April 2000 insoweit aufgehoben, als das Berufungsg e - richt zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: I. Die Klgerin verlangt restlichen Werklohn fr Bauarbeiten, die sie im Rahmen eines Umbaus eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferie n - hof erbracht hat. - 4 - II. 1. Die Beklagte erteilte der Klgerin insgesamt vier Auftrge. Über den Komplex 1, den Aus- und Umbau des Dachgeschosses des ehemaligen Woh n - hauses, und den Komplex 2, die Erstellung einer gröûeren Garage, schlossen die Parteien je einen schriftlichen VOB/B-Vertrag. Mit den beiden anderen Komplexen, dem Aus- und Umbau einer ehemaligen Stallung und dem Abriû der Scheune, beauftragte die Beklagte die Klgerin mndlich. 2. Nach Abschluû der Arbeiten haben die Architekten der Beklagten die Klgerin Anfang Februar 1997 um die Schluûrechnungen fr die Komplexe 1 bis 3 gebeten. Die Architekten der Beklagten prften die Rechnungen und krzten die Bruttobetrge. Die geprften Rechnungen bersandten die Architekten an die Klgerin am 24. Mrz 1997 mit einer Aufstellung der geleist eten Abschlagszahlungen. Unter Bercksichtigung eines Sicherheitseinbehalts in Höhe von 5 % der A b - rechnungssumme errechneten sie eine Restvergtung brutto von 33.244,19 DM. Das Anschreiben der Architekten enthielt unter anderem fo l - genden Passus: "Anbei (die geprften Schluûrechnungen) mit der Bitte um Durc h - sicht und Retournierung der Abrechnungsbesttigung. An dem o.a. Bauvorhaben wurden optische Mngel festgestellt. Ausblhungen an der Fassade des Wohnhauses, die in ihrer I n - tensitt ber das Normalmaû hinausgehen. Wir fordern sie auf, eine Stellungnahme bzw. einen Sanierungsvorschlag abzug e - ben." - 5 - Die von den Architekten mitbersandten Abrechnungsbesttigungen enthielten unter anderem folgenden Text: "Der Auftragnehmer erkennt durch Unterschrift die vorstehende Abrechnung an. Weitergehende Forderungen an den Auftragg e - ber oder dessen Vertreter bestehen nicht." Mit Schreiben vom 16. April 1997 an die Architekten der Beklagten stimmten die Klger der Gesamtzusammenstellung zu mit dem Vorbehalt, daû zwei in der Gesamtabrechnung bercksichtigte Abschlagszahlungen in Hhe von 76.782,18 DM und 15.886,40 DM von der Beklagten bisher nicht bezahlt worden seien. 3. Mit ihrer Klage hat die Klgerin als Restwerklohn im wesentlichen die beiden offenen Abschlagszahlungen sowie den Sicherheitseinbehalt verlangt. Die Beklagte hat die Abrechnung der Klgerin beanstandet. Sie hat weiterhin Zurckbehaltungsrechte und Minderung wegen Baumngeln an der Fassade des Ferienhofes geltend gemacht. Mit ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage hat die B e - klagte die Feststellung begehrt, daû die Klgerin verpflichtet sei, ihr den Sch a - den zu ersetzen, der ihr dadurch entstehen werde, daû die Klgerin einen En t - sorgungsnachweis fr den angefallenen Bau-Asbest-Schutt beim Abriû der Scheune nicht beigebracht habe. - 6 - III. 1. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Einw n - de der Beklagten gegen die Hhe der Abrechnung hat das Landgericht der B e - klagten mit der Begrndung versagt, sie habe mit der Klgerin eine Abrec h - nungsvereinbarung und damit ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis verei n - bart. Das Landgericht hat lediglich eine Minderung in Hhe von 6.000 DM z u - gebilligt, weil die Beseitigung eines Teiles der Verunreinigung der Fassade einen unverhltnismûigen Aufwand erfordern wrde. Hinsichtlich weiterer Verfrbungen hat das Landgericht die Beklagte in Hhe von 16.000 DM Zug -um -Zug gegen die Beseitigung der Ausblhung verurteilt. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist wei t - gehend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat der Klgerin restlichen Werklohn in Hhe von 126.301,67 DM nebst Zinsen zuerkannt, davon 16.000 DM Zug -um -Zug gegen die Beseitigung der Ausblhung am Sichtma u - erwerk. Die in zweiter Instanz erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage und die mit der Widerklage beantragte Feststellung. Entscheidungsgrnde: I. - 7 - Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie fhrt zur Aufhebung des B e - rufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten en t - schieden hat, und zur Zurckverweisung an das Berufungsgericht. II. 1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte mit den Einwnden gegen die Schluûrechnung mit folgenden Erwgungen ausgeschlossen: Die Beklagte sei nicht berechtigt, Einwnde gegen die Abrechnung der Klgerin geltend zu machen, weil die von ihr bevollmchtigten Architekten mit der Klgerin einen Abrechnungsvertrag und damit ein kausales Schuldane r - kenntnis abgeschlossen htten. Der Prfvermerk eines Architekten auf der Schluûrechnung habe grun d - stzlich keine Wirkung gegenber dem Bauunternehmer, weil ein Architekt se i - ne Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, gegenber erbringe und nicht dem Unternehmer gegenber. Der Prfvermerk der Architekten der B e - klagten sei jedoch als Angebot zum Abschluû eines Abrechnungs- und Ane r - kenntnisvertrages anzusehen, weil die Architekten die geprfte Rechnung an die Klgerin mit der Bitte bersandt htten, ihr Einverstndnis zu erklren. Die Übersendung der geprften Rechnung sei als deklaratorisches A n - erkenntnis anzusehen, so daû es auf die von der Beklagten beanstandeten Einzelpositionen nicht mehr ankomme. Die von der Beklagten beanstandeten Positionen htten von den Architekten im Wege der Rechnungsprfung bea n - standet werden mssen. Da die Positionen nicht beanstandet worden seien, sei davon auszugehen, daû die Leistungen im Einverstndnis mit der Bekla g - ten bzw. der Architekten als deren Vertreter erbracht worden seien. Auûerdem msse sich die Beklagte die Ttigkeit ihres Ehemannes, der als Bauleiter ttig - 8 - gewesen sei, im Wege der Duldungsvollmacht zurechnen lassen. Soweit von der Beklagten falsches Material, falsche Massen oder falsche Ausfhrungen gergt wrden, wre zu erwarten gewesen, daû die Rgen der Architekten sich auch auf diese Positionen bezogen htten. Abgesehen davon habe die Beklagte die geprften Rechnungen der A r - chitekten inzident durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1997 anerkannt. Durch ihre unzutreffende Beanstandung, daû ihr die geprften Rechnungen noch nicht vorlgen, habe die Beklagte inzident zu erkennen gegeben, daû sie sich die Rechnungsprfung durch die Architekten habe zurechnen lassen wollen. Das Schreiben der Klgerin vom 16. August 1997 an die Architekten msse als Zustimmung zur Rechnungsprfung gewertet werden. Der in dem Schreiben geuûerte Vorbehalt habe sich ausschlieûlich auf die in der Rec h - nungsaufstellung der Architekten zu Unrecht nicht bercksichtigten Abschlag s - zahlungen bezogen. Damit habe die Klgerin die Aufstellung im brigen nicht beanstandet und ihr Einverstndnis zu dem Ergebnis der Rechnungsprfung erklrt. 2. Diese Erwgungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Beurte i - lung, die Parteien htten die erforderlichen rechtsgeschftlichen Erklrungen fr den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses oder eines entspr e - chenden Abrechnungsvertrages mit den vom Berufungsgericht angenommenen Verzichts- und Ausschluûwirkungen abgegeben: (1) Der Prfvermerk eines Architekten ist eine Wissenserklrung dem Auftraggeber gegenber, daû die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig - 9 - ist. Die Wissenserklrung ist grundstzlich keine rechtsgeschftliche Erklrung des Architekten namens seines Auftraggebers gegenber dem Unternehmer und damit kein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Die in den bersandten Abrechnungsbesttigungen enthaltene Aufforderung an die Klgerin, die Abrechnung anzuerkennen mit der Folge, daû ihr keine weiteren Forderungen zustehen, ist kein Angebot zum Abschluû eines kaus a - len Schuldanerkenntnisses zu Lasten der Beklagten. (2) Selbst wenn der Prfvermerk der Architekten aufgrund der be r - sandten Abrechnungsbesttigung ein Angebot zum Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisses sein sollte, fehlt es an einer rechtsgeschftlichen A n - nahme dieses Angebots durch die Klgerin. Mit ihrem Schreiben vom 16. April 1997 hat die Klgerin ein etwaiges Angebot nicht angenommen. In diesem Schreiben, das eine Zahlungsaufforderung an die Beklagte enthlt, hat die Klgerin der Abrechnung unter dem Vorbehalt der bisher nicht bezahlten be i - den Abschlagsrechnungen zugestimmt und die endgltige Anerkennung des Abrechnungsbetrages davon abhngig gemacht, daû der Restwerklohn in H - he von 125.912,67 DM bezahlt wird. Die Zahlung ist nicht erfolgt. (3) Das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1997 bietet keine hinre i - chende Grundlage fr ein Angebot oder fr die Annahme eines Angebots fr den Abschluû eines kausalen Schuldanerkenntnisvertrages. In diesem Schre i - ben hat die Beklagte lediglich mehrere Mngel gergt und beanstandet, daû ihr bisher keine prfbaren Rechnungen vorliegen. Abgesehen davon fehlt es an der fr den Vertragsabschluû notwendigen rechtsgeschftlichen Willenserkl - rung der Klgerin nach dem Zugang dieses Schreibens. b) Es fehlen auûerdem Feststellungen des Berufungsgerichts zu den weiteren Voraussetzungen eines kausalen Schuldanerkenntnisses. Ein kaus a - - 10 - les Anerkenntnis setzt voraus, daû die Parteien mit der Vereinbarung das Schuldverhltnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewiûheit entziehen wollen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, BauR 1995, 232 = ZfBR 1995, 82; Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337). c) Folglich stehen der Beklagten Einwnde gegen die Schluûrechnung zu. Die Beklagte hat diese Einwnde nicht bereits deshalb verwirkt, weil sie nach Ablauf der Prfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erhoben worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99, BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313). III. 1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten den Einwand gegen die A b - rechnungen der Klgerin hinsichtlich der Komplexe Umbau des Wohnhauses, Errichtung der Garage und des Ausbaus des Stalles, die Parteien htten j e - weils einen Pauschalpreis vereinbart, versagt. Fr den Umbau und die Gar a - generrichtung ergebe sich die Vereinbarung eines Einheitspreises aus der Auftragserteilung der Architekten in Verbindung mit der Leistungsbeschre i - bung. Die Auftragserteilung sei nicht eindeutig, weil von einem "vorlufigen Gesamtpreis" und einer "Pauschalsumme" (Gesamtpreis) die Rede sei. Diese Unklarheit gehe zu Lasten der Beklagten, weil sie die Formulierung durch ihre Architekten verwendet habe. Es handele sich letztlich um Einheitspreisvertr - ge, weil in den Auftrgen Gesamtsummen der Einheitspreise und in der jeweil i - gen Anlage zur Leistungsbeschreibung unter Ziff. 2 Einheitspreise genannt seien. - 11 - 2. Diese Erwgungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die schriftlichen Vertragsunterlagen nur unvollstndig und damit rechtsfehlerhaft gewrdigt und die Grundstze zur Darlegungs - und Beweislast nicht bercksichtigt: a) Aufgrund der schriftlichen Vertragsunterlagen ist es mglich, daû die Vertragsparteien auf der Grundlage der von der Klgerin in ihrem Angebot au f - gefhrten Einheitspreise einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen haben: (1) Im Auftragsschreiben der Beklagten sind zwei Alternativen vorges e - hen: zu einem vorlufigen Gesamtpreis/zu einer Pauschalsumme (Gesamtfes t - preis). Da nicht gekennzeichnet ist, welche der beiden Alternativen vertraglich vereinbart worden ist, steht nicht fest, ob die Parteien Einheitspreis- oder Pa u - schalpreisvertrge abgeschlossen haben. (2) Zustzliche Angaben in den Auftragsschreiben zur Preisvereinb a - rung, die das Berufungsgericht nicht bercksichtigt hat, bieten keine Grundlage fr eine eindeutige Vereinbarung. Denn die Auftragsschreiben verweisen unter Ziff. 2.2 auf die besonde ren Vertragsbedingungen, die in Ziff. 21 regeln, daû die Auftragssumme nicht berschritten werden drfe. Die Bezugnahme in den Auftragsschreiben unter Ziff. 2.1 und Ziff. 3 auf die Angebote der Klgerin, die nach Einheitspreisen kalkuliert worden sind, fhrt zu keinem eindeutigen E r - gebnis. b) Im Hinblick auf die unklare Vertragssituation ist die Behauptung der Beklagten erheblich, die Parteien htten keinen Einheitspreisvertrag, sondern einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen. Bei einer streitigen Einheitspreisvereinbarung muû der Auftragnehmer die Behauptung des Auftraggebers, es handele sich um einen Pauschalprei s - - 12 - vertrag widerlegen, und die Einheitspreisvereinbarung beweisen (BGH, Urteil vom 9. April 1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257). - 13 - IV. 1. Das Berufungsgericht hatte der Beklagten hinsichtlich der Verunrein i - gung der Fassade lediglich eine Minderung in Hhe der Hlfte der Nachbess e - rungskosten mit der Begrndung zuerkannt, die verlangte Nachbesserung sei unverhltnismûig: Die Verunreinigung der Garagenfassade mit Mrtelresten sei ein Wer k - mangel, der nur durch einen Austausch der betroffenen Steine beseitigt werden knne. Der Nachbesserungsaufwand von ber 30.000 DM sei unverhltnism - ûig, weil die Verunreinigungen das Erscheinungsbild des Gesamtobjektes nicht wesentlich beeintrchtigten. Die Garage liege im rckwrtigen Grundstcksteil. Die Lichtbilder des Garagenbaus sprchen dafr, daû keine besonders gravi e - rende optische Einschrnkung hinsichtlich des gesamten Grundstcks geg e - ben sei. 2. Diese Erwgungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand: Das Berufungsgericht hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundstze zur Unverhltnismûigkeit der Nachbesserung nicht bercksichtigt und erheblichen Sachvortrag der Beklagten bergangen. a) Der Unternehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn sie einen unverhltnismûigen Aufwand erfordert: (1) Eine Nachbesserung ist unverhltnismûig, wenn der mit der Nac h - besserung erzielte Erfolg bei Abwgung aller Umstnde des Einzelfalles in ke i - - 14 - nem vernnftigen Verhltnis zur Hhe des dafr erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 367 = BauR 1973, 112 = NJW 1973, 130; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/86, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). Der Einwand der Unverhltnismûigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemûer Vertrag s - erfllung mit Rcksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der or d - nungsgemûen Erfllung im Verhltnis zu dem dafr erforderlichen Aufwand unter Abwgung aller Umstnde ein Verstoû gegen Treu und Glauben ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313 m.w.N.). Eine Unverhltnismûigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn e i - nem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Ve r - tragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemess e - ner Aufwand gegenbersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berec h - tigtes Interesse an einer ordnungsgemûen Erfllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmûig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. (2) Ohne Bedeutung fr die erforderliche Abwgung sind das Preis -/Leistungsverhltnis und das Verhltnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehrigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313; Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = Z fBR 1997, 249). (3) Im Rahmen der Abwgung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu bercksichtigen, ob und in welchem Ausmaû der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, - 15 - BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). (4) Dieses Verstndnis der Unverhltnismûigkeit der Nachbesserung ergibt sich aus der Risikoverteilung des Werkvertrages. Der Unternehmer trgt grundstzlich das Erfllungsrisiko fr die versprochene Leistung, und zwar o h - ne Rcksicht auf den dafr erforderlichen Aufwand. Er kann dagegen nicht einwenden, dieser sei hher oder unverhltnismûig hher als der vereinbarte Preis. Vielmehr ist er grundstzlich zu jedem erforderlichen Aufwand verpflic h - tet. Diese Risikoverteilung wird nicht dadurch verndert, daû der Unternehmer mangelhaft leistet (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858 = ZfBR 1996, 313). Der Maûstab fr das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemûen Erfllung ist der vertraglich vereinbarte oder der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes. b) Das Berufungsgericht hat die nach diesen Grundstzen erforderliche Abwgung nicht vorgenommen, das Interesse der Beklagten an der vertrag s - gemûen Erfllung unzutreffend bewertet und nicht gewrdigt, ob und in we l - chem Ausmaû die Klgerin den Mangel verschuldet hat. Nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revision als richtig zu u n - terstellen ist, beeintrchtigen die grauen Mrtelreste auf dem dunkelroten Zi e - gelverblendmauerwerk den optischen Gesamteindruck der Anlage, vor allem des Innenhofes erheblich. Die Garage bildet nach dem Vortrag der Beklagten mit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebude eine geschlossene U m - randung des Innenhofes. Dieser Vortrag der Beklagten wird durch die Fes t - stellung des Sachverstndigen, die das Berufungsgericht nicht gewrdigt hat, besttigt. Der Sachverstndige hat ausgefhrt, daû die optische Beeintrcht i - gung erheblich sei. - 16 - Nach den Ausfhrungen des Sachverstndigen htte die Steinoberfl - che nach der Beendigung der Fugenarbeiten in einem bestimmten Verfahren gereinigt werden mssen, weil der abgebundene Mrtel nicht mehr von den Steinen entfernt werden kann. Die Klgerin hat dadurch, daû sie die notwend i - ge Reinigung nicht durchgefhrt hat, schuldhaft gegen eine anerkannte Regel der Technik verstoûen. Das Berufungsgericht htte im Hinblick auf diesen u n - streitigen Sachverhalt den Grad des Verschuldens feststellen und bei der A b - wgung zu Lasten der Klgerin bercksichtigen mssen. c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht auf einem Verstoû gegen die §§ 371, 284 ZPO. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage se i - ner Rechtsauffassung den erheblichen Beweisantrag auf Einnahme eines A u - genscheins verfahrensfehlerhaft nicht bercksichtigt. Dieser Antrag war ein Gegenbeweisantrag, weil der Bauunternehmer fr die Voraussetzungen der Unverhltnismûigkeit darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Staudi n - ger/Peters (2000) § 633 Rdn. 191). V. 1. Das Berufungsgericht hat Gewhrleistungsansprche der Beklagten bezglich der beanstandeten Durchfeuchtungen mit folgenden Erwgungen verneint: Die Durchfeuchtungen an der Westseite seien mglicherweise vorha n - den. Sie wrden nach den Ausfhrungen des Privatsachverstndigen E. nicht auf einem Ausfhrungsfehler, sondern auf einem Planungsfehler beruhen. Der Gutachter habe die zu flach eingebrachten Giebelfenstersohlbnke als Ausf h - rungsfehler bezeichnet. Ob dieser Mangel eine Verantwortlichkeit der Klgerin - 17 - begrnde, sei ungeklrt. Es fehle am Vortrag der Beklagten, daû die Klgerin hier abweichend von den architektonischen Planungen gearbeitet habe und daû die zu flach eingebauten Fenstersohlbnke fr sich allein zu den Durc h - feuchtungen gefhrt htten. Hinsichtlich der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk habe der Sachverstndige E. nicht klren knnen, wer fr die Mngel verantwortlich sei, und er habe ausgefhrt, daû der Bauleiter, der Zeuge R., die Mngel htte o h - ne weiteres erkennen knnen. Folglich knne die Beklagte aus diesen Mngeln keine Rechte herleiten. 2. Diese Erwgungen halten einer revisionsrechtlichen Prfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Werkmangels verkannt. Auûerdem hat es eine etwaige Verletzung der Hi n - weispflicht der Klgerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht bercksichtigt: a) Der Besteller gengt den Darlegungsanforderungen, wenn er die Mangelerscheinung (Symptom) vortrgt, aus der er die Mangelhaftigkeit des Werkes herleitet. Er ist nicht verpflichtet, den Mangel selbst oder die Ursachen des Mangels vorzutragen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 115/97, BauR 2000, 261 = ZfBR 2000, 116). Die Frage, ob die Urs a - che der Mangelerscheinung auf einem Ausfhrungs - oder Planungsfehler b e - ruht, ist Gegenstand des Beweises und kein Erfordernis des Sachvortrags (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 185/97, BauR 1999, 899 = ZfBR 1999, 55). Die erforderliche Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht nicht durchgefhrt. Es hat vielmehr, ohne die eigene Sachkunde darzulegen, hi n - - 18 - sichtlich des Neigungswinkels der Giebelsohlbnke einen Planungsmangel angenommen. b) Unter der Voraussetzung, daû die Mangelerscheinungen auf einem Planungsfehler beruhen sollten, wrde die Klgerin fr derartige Mngel ha f - ten, wenn sie zu einem Hinweis der Beklagten gegenber nach § 4 Nr. 3 VOB/B verpflichtet gewesen wre. Da das Berufungsgericht zu den Vorausse t - zungen der Hinweispflicht keine Feststellungen getroffen hat, ist in der Revis i - on zugunsten der Beklagten zu unterstellen, daû die Klgerin als Fachfirma die fehlerhafte Planung htte erkennen knnen. Einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B hat die Klgerin unstreitig nicht gegeben. Die Vermutung des Ber u - fungsgerichts, der Bauleiter der Beklagten htte die Ursachen der Feuchtigkeit am westlichen Giebelmauerwerk erkennen mssen, ist in diesem Zusamme n - hang unerheblich. Der Umstand, daû der Bauleiter die Mangelursache mgl i - cherweise htte erkennen knnen, entlastet diejenigen, die fr die Mngel ve r - antwortlich sind, nicht von der Verpflichtung zur Gewhrleistung. VI. 1. Das Berufungsgericht hat der Beklagten Ansprche hinsichtlich des fehlenden Nachweises fr die Entsorgung der Asbestplatten mit folgenden E r - wgungen verneint: Der Beklagten stehe hinsichtlich der von der Klgerin nicht vorgelegten Entsorgungsbescheinigung kein Zurckbehaltungsrecht zu. Die mit der Wide r - klage verfolgte Feststellung, daû ihr die Klgerin zuknftigen Schaden zu e r - setzen habe, der ihr aus der fehlenden Entsorgungsbescheinigung entstehen knne, sei unbegrndet. - 19 - Es sei ausreichend, daû die Klgerin eine Bescheinigung der von ihr als Subunternehmerin beauftragten Fachfirma vorgelegt habe, in der die Fachfirma mitgeteilt habe, daû sie die Dacheindeckung einschlieûlich der Asbestwel l - platten abgefahren und entsorgt habe. Diese Bescheinigung sei fr die B e - klagte derzeit ausreichend, weil keine Anhaltspunkte dafr gegeben seien, daû die Fachfirma die Asbestplatten nicht ordnungsgemû entsorgt habe. Die B e - klagte habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, daû die Bescheinigung der Fachfirma dem Kreisbauamt nicht gengen wrde. 2. Diese Erwgungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand: a) Die Erwgung des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zurckbeha l - tungsrechts verstût gegen das Verbot der reformatio in peius. Das Landg e - richt hat der Beklagten ein Zurckbehaltungsrecht hinsichtlich des fehlenden Entsorgungsnachweises in Hhe von 500 DM zuerkannt. Die Klgerin hat g e - gen das landgerichtliche Urteil kein Rechtsmittel eingelegt. b) Unter der Voraussetzung, daû die Beklagte einen vertraglichen A n - spruch auf einen Entsorgungsnachweis hat, begrndet der fehlende Entso r - gungsnachweis einen Werkmangel, fr den die Klgerin haftet. Die Mitteilung der Fachfirma ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein Nac h - weis der ordnungsgemûen Entsorgung. Die Erwgungen des Berufungsg e - richts, daû ein Schaden in Zukunft nicht zu erwarten sei, sind Spekulationen ohne tatschliche Beurteilungsgrundlage. Es ist nicht ausgeschlossen, daû ffentlichrechtliche Sanktionen drohen. VII. - 20 - 1. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte knne keine Rechte daraus herleiten, daû die Klgerin den Baucontainer mehrfach umgestellt habe. Ihr Bauleiter htte die Umstellung des Containers bemerken und ntigenfalls durch die Ausbung seines Weisungsrechts verhindern knnen. 2. Diese Erwgungen halten einer revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. Die Beklagte hat keine Ansprche geltend gemacht, sie hat sich gegen einen Vergtungsanspruch der Klgerin in Hhe von 596,16 DM gewandt, den die Klgerin fr das Umsetzen der Container geltend macht. Ullmann Thode Hausmann Wiebel Bauner

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