BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 241/12 Verkündet am: 18. Juli 2013 Anderer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 2, § 795 Satz 1, §§ 767, 104; BGB § 387 a) Die Zwangsvollstreckung einer Forderung ist unzulässig, wenn der Schuldner di e- ser Forderung mit einem prozessualen Kostenerstattungsanspruch aufgerechnet hat, der in einem rechtskräftig abgeschlossenen Kostenfestsetz ungsverfahren b e- tragsmäßig festgesetzt worden ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Januar 1976 III ZR 146/73, JR 1976, 332). b) Dies gilt auch für den Fall, dass die Kostengrundentscheidung in einem gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren Urteil ergan gen und die Sicherheitsleistung von dem Aufrechnenden nicht erbracht worden ist. BGH, Versäumnisurteil vom 18. Juli 2013 - VII ZR 241/12 - OLG Brandenburg LG Neuruppin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die münd liche Verhandlung vom 18. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richterin Safari Chabestari und die Richter Halfmeier, Kosziol und Dr. Kartzke für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18. Juli 2012 wird z u- rückgewiesen . D ie Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger wendet sich mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreck ung, die die Beklagte auf der Grundlage zweier im Verfahren 3 O Landgericht N. ergangene r Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 5. April 2005/ 19. März 2007 und 19. März 2007 betreibt , und verlangt die He r- ausgabe der vollstreckbaren Ausfertigungen der Voll streckungstitel. Die B. - GmbH erwirkte im Verfah ren 23 O Landgericht B. au f- grund eines vorläufig gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren Urteils zwei Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 19. Juli 2005 und 19. September 2008 g e- gen die Be klagte . Die daraus resultierenden Forderungen trat sie ebenso wie 1 2 - 3 - eine weitere im Verfahren 7 O Landgericht B. geltend gemachte Ford e- rung in Höhe von 1.780,99 . Der Kläger rechnete am 13. April 2007 gegen die aus dem Kostenfes t- setzungs beschluss vom 19. März 2007 resultierende Forderung mit derjenigen aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19. Juli 2005 in gleicher Höhe auf . Des Weiteren erklärte der Kläger gegen die sich aus dem Kostenfestsetzung s- beschluss vom 5. April 2005/19. März 20 07 ergebende Forderung die Aufrec h- nung in gleicher Höhe mit der Forderung aus dem Kostenfestsetzungsb e- schluss vom 19. September 2008 und der weiteren Forderung von 1.780,99 . Das Landgericht hat antragsgemäß die Zwangsvollstreckung aus den beiden Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 5. April 20 05/19. März 2007 und 19. März 2007 für unzulässig erklärt und d ie Beklagte verurteilt, die ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigungen der Kostenfestsetzungsbeschlüsse an den Kl ä- ger herauszugeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Das Ber u- fungsgericht hat die Revision wegen grund sätzlicher Bedeutung zug elassen . Die Beklagte wendet sich mit der Revision dagegen, dass die Zwangsvollstr e- ckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19. März 2007 und aus dem weiteren Kostenfestsetzungsbeschluss vom 5. April 2005/19. März 2007 hi n- sichtlich eines Betrags von 3 .412,02 r- ausgabe der vollstreckbaren Ausfertigungen verurteilt worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 3 4 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Zwangsvollstreckung a us den Kostenfestsetzungsbeschlü ssen vom 5. April 2005/19. März 2007 und vom 19. März 2007 sei unzulässig, weil die Forderungen der Beklagten nach § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen seien. Die Beklagte habe daher in entspr e- chende r Anwendung des § 3 71 BG B die Sc huldtitel an den Kläger herauszug e- ben. Die Aufrechnung des Klägers mit den Forderungen aus den Kostenfes t- setzungsbeschlüssen vom 19. Juli 2005 und 19. September 2008 sei wirksam. Mit einem spätestens mit der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kost engrunden t- scheidung fälligen Kostenerstattungsanspruch könne aufgerechnet werden, wenn die Höhe der zu erstattenden Kosten in einem Kostenfestsetzungsb e- schluss rechtskräftig festgestellt worden sei. Der Aufrechnung stehe nicht en t- gegen, dass d ie zur vorläu figen Vollstreckung der Kostengrundentscheidung notwendige Sicherheitsleistung nicht erbracht worden sei. Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten könne nach § 103 Abs. 1 ZPO bereits aufgrund eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels geltend gem acht werden. Der Kostenerstattungsanspruch sei im Hinblick auf die angeordnete Sicherheitslei s- tung auch nicht als einredeb ehaftet anzusehen. Die fehlende Sicherheitslei s- tung sei einem bloßen Vollstreckungshindernis und deshalb den nicht § 390 BGB unterfall enden Prozesseinreden gleichzustellen. II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 6 7 8 - 5 - Die Forderungen der Beklagten aus den Kostenfestsetzungsbeschl üs sen vom 5. April 2005/19. März 2007 und 19. März 2007 sind durch die Aufrec h- nung des Kläge rs mit Gegenforderungen in gleicher Höhe erloschen. Demen t- sprechend ist die von der Beklagten auf Grundlage dieser Kostenfestsetzung s- beschlüsse betriebene Zwangsvollstreckung unzulässig und sind die vollstrec k- baren Ausfertigungen in entsprechender Anwendun g des § 371 BGB an den Kläger herauszugeben ( vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2008 - II ZR 132/07, NJW - RR 2008, 1512). 1. Die an den Kläger abgetretenen Kostenerstattungsansprüche sind spätestens mit der vorläufigen Vollstreckb arkeit der im Verfahren 23 O Landgericht B. ergangenen Kostengrundentscheidun g auflösend bedingt fä l- lig geworden ( vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1976 III ZR 146/73, JR 1976, 332, 333). Aufgrund der vorläufigen Vollstreckbarkeit ist der Kostengläubiger berechtigt, vom Schuldner die Erstattung seiner Prozesskosten zu verlangen und diese im Kostenfestsetzungsverfahren gemäß §§ 103 ff. ZPO geltend zu machen. Der Kostenfestsetzungsbeschluss hat keine rechtsgestaltende, a n- spruchs - oder fälligkeitsbegründende Funktion (BGH, Urteil vom 8. Januar 1976 III ZR 146/73, aaO). Mit ihm wird lediglich die Höhe der zu erstattenden Ko s- ten betragsmäßig festgelegt und der zur Vollstreckung notwendige Titel (vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) geschaffen (BGH, Urteil vom 21. April 1988 IX ZR 191/87, NJW 1988, 3204, 3205). Er ist in seiner Wirksamkeit vom B e- stand der Kostengrundentscheidung abhängig und wird gegenstandslos, wenn diese entfällt. 2. Als auflösend bedingter Anspruch ist der als Forderung aus einem g e- setzlichen Schuldverhältnis zu wertende prozessuale Kostenerstattungsa n- spruch aufrechenbar (BGH, Urteil vom 8. Januar 1976 III ZR 146/73, aaO). Im Klageverfahren kann die Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch 9 10 11 - 6 - aus einem anderen Prozess allerdings wirksam nur erklärt oder g eltend g e- macht werden, wenn der Kostenerstattungsanspruch im Kostenfestsetzung s- ve r fahren rechtskräftig festgesetzt oder auch der Höhe nach unbestritten ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 1963 III ZR 90/61, NJW 1963, 714). Das Pr o- zessgericht kann über ei n en nach Grund und/oder Höhe streitigen prozessu a- len Kostenerstattungsanspruch nicht entscheiden. Einer Entscheidung über den Grund steht die anderweitige Rechtshängigkeit entgegen; über die Höhe des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs ist ausschließli ch in dem gegenüber dem Streitverfahren völlig selbständigen Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 103 ff. ZPO zu entscheiden (BGH, Urteil vom 10. Januar 1963 III ZR 90/61, aaO). Wir d die Aufrechnung dementsprechend im Rahmen einer Vollstr e- ckungsabwehrklag e nach § 794 Abs. 1 Nr. 2, § 795 Satz 1, § 767 ZPO geltend gemacht, muss der Kostenerstattungsanspruch betragsmäßig durch einen rechtskräftigen Kostenfestsetzungsbeschluss festgestellt sein, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe des Kostenerstattungsa nspruchs einig sind. 3. Diese Voraussetzungen für die Aufrechenbarkeit der vom Kläger ge l- tend gemachten Kostenerstattungsansprüche hat das Berufungsgericht festg e- stellt. Beanstandungen werden von der Revision insoweit nicht erhoben. Die Parteien streite n im Revisionsverfahren nur noch darum, ob die Aufrechnung des Klägers mit den Forderungen aus den im Verfahren 23 O Landge - richt B. ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlüssen daran scheitert, dass vor der Aufrechnung die angeordnete Sicherheitslei stung nicht erbracht wurde. Die Revision vertritt die Auffassung, der Gläubiger eines prozessualen Kostene r- stattungsanspruchs, der auf einem gegen Sicherheitsleistung vorläufig vol l- streckbaren Urteil beruhe, könne Befriedigung nur erlangen, wenn der Koste n- schuldner sich im Falle der nachträglichen Abänderung des Kostentitels an der Sicherheitsleistung schadlos halten könne; erst dann solle der Kostengläubiger die Erfüllung der vorläufigen Kostenforderung erzwingen können. Dieser 12 - 7 - Grundsatz würde unterlaufen, wenn der Kostengläubiger mit der Kostenford e- rung vor Sicherheitsleistung aufrechnen könnte. Ein Grund, weshalb das Erfü l- lungssurrogat im Verhältnis zur Erfüllung ausnahmsweise dergestalt privilegiert werden müsste, dass es die Beitreibung der Forderung oh ne Sicherheitslei s- tung gestatte, sei nicht erkennbar. Jedenfalls sei die Kostenforderung im Hi n- blick auf die zu erbringende Sicherheitsleistung einredebehaftet. 4. Damit hat die Revision keinen Erfolg. a) Die Aufrechnung mit einem prozessualen Kosten erstattungsanspruch scheitert nicht daran, dass nach dem ihm zugrunde liegenden Urteil die Vol l- streckung nur gegen Sicherheitsleistung erfolgen darf. Eine angeordnete S i- cherheitsleistung muss für die Wirksamkeit der Aufrechnung nicht erbracht sein ( OLG Fra nkfurt, MDR 1984, 148; OLG Hamm , FamRZ 1987, 1289; OLG Dü s- seldorf, MDR 1988, 782 und NJW - RR 1989, 503; OLG Karlsruhe, NJW 1994, 593; Staudinger/Gursky, BGB [2011], § 387 Rn. 141; Erman/Wagner, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 19a; Zöller/ Herg et, ZPO, 29. Aufl. , § 104 Rn. 21, Stichwort "Aufrechnung"; Stein/Jonas/Bork, ZPO , 22. Aufl. , § 104 Rn. 18). Voraussetzung für eine wirksame Aufrechnung ist, dass die Forderung des jenigen , der die Au f- rechnung erklärt, durchsetzbar ist; der Forderungsinhaber muss die ihm gebü h- re nde Leistung fordern können (BGH, Urteil vom 20. November 2008 IX ZR 139/07, MDR 2009, 290). Im Regelfall kann der Gläubiger die ihm g e- bührende Leistung sofort, das heißt mit dem Entstehen der Forderung verla n- gen, § 271 Abs. 1 BGB. Der Kostenerstattungsa nspruch wird mit der in einem vorläufig vollstreckbaren Urteil getroffenen Kostengrundentscheidung fällig. Der Gläubiger der Forderung kann daher von dem Schuldner bereits zu diesem Zeitpunkt die Erstattung seiner Kosten verlangen. Dementsprechend erfolgt die Kostenfestsetzung auf Antrag des Gläubigers ohne Rücksicht darauf, ob nach dem Urteil die Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung zugelassen 13 14 - 8 - und diese erbracht worden ist. Ei ne dahingehende Überprüfung erfolgt erst bei der Vollstreckung aus d em Kostenfestsetzungsbeschluss ( OLG Köln, MDR 2010, 104; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl. , § 103 Rn. 5). Daraus erschließt sich, dass die angeordnete Sicherheitsleistung nur zu erbringen ist, wenn der Kostenerstattungsanspruch im Wege der Zwangsvollstreck ung und damit unter Zuhilfenahme staatlichen Zwangs durchgesetzt werden soll. Dem entspricht auch die Anordnung in dem vorläufig vollstreckbaren Urteil, wonach lediglich die (Zwangs - )Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung erfolgen muss. b) Eine Gle ichbehandlung von Aufrechnung und Zwangsv ollstreckung ist nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften, die bei der zwangsweisen Durchsetzung eines nur vorläufig vollstreckbaren Urteils die vorherige Leistung einer Sicherheit anordnen, nicht erforderl ich. Das Landgericht Aachen (NJW - RR 1987, 1406), auf dessen Entscheidung sich die Revision beruft, führt zwar zutreffend aus, dass bei einer Aufrechnung mit dem prozessualen Kostenersta t- tungsanspruch ohne Erbringung der Sicherheitsleistung dem Schuldner di e Durchsetzung seiner Gegenforderung verwehrt ist, ohne dass seine Interessen für den Fall, dass das vorläufig vollstreckbare Urteil im Nachhinein abgeändert wird, in gleicher Weise wie bei einer Zwangsvollstreckung gewahrt werde n . Denn bei einer Zwangsvol lstreckung müsste die Sicherheitsleistung erbracht werden und könnte sich der Schuldner wegen seines Schadensersatza n- spruchs gemäß § 717 Abs. 2 ZPO aus der Sicherheitsleistung befriedigen. Di e- ser Umstand rechtfertigt jedoch eine Gleichbehandlung von Aufrec hnung und Vollstreckung nicht. aa) Eine Forderung verliert ihre Eignung zur Aufrechnung nicht dadurch, dass sie in einem Prozess eingeklagt worden ist. Dies gilt selbst dann, wenn die Aufrechnung in einem Prozess erklärt und die Forderung in einem ander en Prozess eingeklagt wird (BGH, Urteil vom 11. November 1971 VII ZR 57/70, 15 16 - 9 - BGHZ 57, 242, 243; Urteil vom 29. Mai 2002 XII ZR 263/00, NJW - RR 2002, 1513, 1514; Staudinger/Gursky, BGB [2011] , § 387 Rn. 148 m . w . N . ). Die mit einem gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Urteil zugesprochene Hauptforderung kann daher ohne weiteres aufgerechnet werden, ohne dass die angeordnete Sicherheitsleistung erbracht werden müsste. Auch insoweit ist der Schuldner nicht dadurch geschützt, dass er sich wegen e ines eventuellen Schadensersatzanspruchs aus § 717 Abs. 2 ZPO aus der angeordneten S i- cherheit befriedigen könnte. Es besteht keine Veranlassung, die Aufrechenba r- keit des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs davon abweichend von der Erbringung einer für den Fall einer zwangsweisen Durchsetzung des Anspruchs angeordneten Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Soweit in der älteren Rechtsprechung (OLG D resden , HRR 1937 Nr. 2 33) und dem folgend (Soergel/ Schreiber, BGB, 13. Aufl. , § 387 Rn. 9; Palandt/Grüne berg, BGB, 72 . Aufl. , § 387 Rn. 11) eine abweichende Meinung vertreten wird, beruht dies auf der Annahme, dass der Kostenerstattungsanspruch erst mit Schaffung der Vollstr e- ckungsvoraussetzungen fällig werde. Diese Auffassung ist jedoch durch die Rechtsprec hung des Bundesgerichtshofs überholt. bb) Dass de r Aufrechnungsgegner das Risiko einer Insolvenz des Au f- rechnenden trägt, weil er erst nach einer eventuellen Abänderung der Koste n- grundentscheidung zu seinen Gunsten die eigene Forderung wieder geltend ma chen k ö nnte , stellt keine Besonderheit dar. Diese Situation ist bei einer Au f- rechnung mit auflösend bedingten Forderungen stets gegeben ( Staudin ger/ Gursky, BGB [2011], § 387 Rn. 141). c) Die Aufrechnung mit den Kostenerstattungsansprüchen des Klägers s cheitert auch nicht an § 390 BGB. Danach kann eine Forderung, der eine Ei n- rede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden. Den Kostenerstattungsanspr ü- chen des Klägers steht eine derartige Einrede nicht entgegen. Aus dem U m- 17 18 - 10 - stand, dass das den Kostenerstattungsanspruch des Klägers begründende U r- teil die Vollstreckung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht hat, ist der Beklagten eine Einrede gegen die Kostenforderungen des Klägers nicht erwachsen. Die fehlende Sicherheitsleis tung stellt lediglich ein Vollstreckung s- hindernis dar, das den Kostenforderungen selbst nicht entgegengesetzt werden kann und damit eine Aufrechnung nicht hindert (Staudinger/Gursky, BGB [2011], § 390 Rn. 21). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 9 7 Abs. 1 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Neuruppin, Entscheidung vom 07.07.2011 - 3 O 222/09 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 18.07.2012 - 7 U 135/11 - 19
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