BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 24/13 vom 5. November 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Bünger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de s Kläger s zu 2 wird der B e- schluss des Oberlandesgerichts München - 27. Zivilsenat - vom 29. Januar 2013 im Kostenpunkt und bezüglich der Entscheidung über die Wider klage aufgehoben. Im Übrigen wird die Nichtzula s- sungsbeschwerde beider Kläger zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. e- setzt. G ründe: I. Die Parteien streiten um An sprüche aus der Lieferung von Photovoltai k- anlage n . D ie klagenden Eheleute hatte n bei der Auftragserteilung mit der B e- klagten vereinbart, dass die Klägerin zu 1 die Teilanlage " Betriebshalle " und der Kläger zu 2 die für andere Dächer bestimmten drei weiteren Teilanlagen beza h- len sollte n . Die Kläger in zu 1 erhielt dementsprechend von der Beklagten eine 1 - 3 - Auftragsbestätigung bezüglich der für die " B etriebshalle " bestimmten Photovo l- taikanlage und der Kläger zu 2 für die übrigen Teilanlagen. Die Anlage " Betriebshalle " , auf die die Klägerin zu 1 ein e Z ahlung in H ö- ist wegen der zwischen den Parteien entsta n- dene n Meinungsverschiedenheiten nicht vollständig montiert worden . D ie Kl ä- ger verlangen insoweit unter anderem Schadensersatz wegen entgangener Einspeisevergütung. D ie Beklagte mac h t demgegenüber geltend, dass bezü g- lich dieser Teilanlage Vertragsaufhebung (Rückabwicklung) un ter Ausschluss von Schadensersatzansprüchen vereinbart worden sei . Die übrigen drei Teila n- lagen , für die noch ein B etrag in Höhe der Widerklage offen ist, wurden mänge l- frei errichtet . Mit der Klage begehren di e Kläger die Demontage der auf der " Betrieb s- halle " Zug um Zug gegen Übergabe der de montierten Anlage, ferner die Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Demontage und der Annahme der Photovo l- taikanlage sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Im Wege der Widerkl a- ge nimmt n- sen in An spruch . Das Landgericht hat die Beklagte zur Demontage der auf der " Betrieb s- halle " montierten Teilanlage verurteilt und die Klage im Ü brigen abgewiesen; der Widerklage hat es stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Beschwerdeverfa hren noch von Interesse , im Wesentlichen ausgeführt: 2 3 4 5 - 4 - Das Landgericht habe aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht angenommen, dass die Beklagte mit der Klägerin zu 1 einen Vertrag über die Teilanlage " Betriebshalle " und mit dem Kläger zu 2 e inen weiteren Ve r- trag über die übrig en Teilanlagen geschlossen habe. D ie se Verträge seien j e- weils getrennt zu behandeln und abzurechnen . Die Widerklage gegen den Kl ä- ger zu 2 wegen des restlichen Kaufpreises der von ihm in Auftrag gegebenen drei Teilanlage n sei deshalb b egründet . Dass der Klägerin zu 1 gegen d ie B e- klagte im Rahmen der Rückabwicklung ihres eigenen Vertragsverhältnisses ein die Widerklage über steigender Anspruch auf Rückzahlung de s Kaufpreises z u- stehe, könne angesichts der getrennten Vertragsv erhältnisse nicht berücksic h- tig t werden . Die vom Kläger zu 2 erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise erklärt e A ufrechnung mit de r für diesen Fall an ihn abgetretenen Forderung der Klägerin zu 1 sei be reits nach § 533 Nr. 2 ZPO unzulässig. Denn die A ufrechnung werde nicht auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen habe; dies ergebe sich daraus, dass Rückvergütungsansprüche der Klägerin zu 1 bisher nicht Gegenstand des Ve r- fahrens gewes en seien. Außerdem sei die unter einer Bedingung erklärte Au f- rechnung ohnehin gemäß § 388 Abs. 2 BGB unwirksam. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be - schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat in de r S a- che teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des B e- rufungsurteils im Kostenpunkt und bezüglich der Entscheidung zur Widerklage sowie in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt; die weitergehende Nicht zulassungsbeschwerde ist unbegründet. 6 7 8 - 5 - 1. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungser heblicher Weise den Anspruch de s Kläger s zu 2 auf Gew ährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), indem sie seine in zweiter Instanz erklärte Hilfsaufrec h- nung in offensichtlich verfahrensfehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die in der Berufungsinstanz erklärte Au f- rechnung sei schon deshalb unzulässig, weil die zur Aufrechnung gestellte G e- genforderung bisher nicht Streitgegenstand gewesen sei, l iefe darauf hinaus, dass eine Klageänderung oder eine erstmalige Aufrechnung in der Berufung s- instanz - entgegen der Intention des Gesetzes - so gut wie nie zulässig wäre. Es kommt vielmehr nur darauf an, ob das Berufungsgeri cht für die Beurteilung der Aufrechnung auf Tatsachen zurückgreifen kann , die es seiner Entscheidung ohnehin zu Grunde zu legen hat. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. D enn die an den Kläger zu 2 a b- getretene Forderung der Klägerin zu 1 auf Rückzahlu ng der für die " Betriebsha l- le " geleisteten Anzahlung ist auf die von der Beklagten schon im Verfahren vor dem Landgericht behauptete Vereinbarung über die Rückabwicklung des Kau f- ver trages " Betriebshalle " gestützt. Das Berufungsgericht hat diese Vereinb a- run g im Zusammenhang mit den von den Klägern erhobenen Schadensersat z- ansprüche n selbst dahin gewürdigt, dass die Beklagte (nur) die Anlage demo n- tieren, ein dichtes Dach wiederherstellen und die geleisteten Anzahlungen z u- rück er statten müsse . Die gemäß § 533 Nr. 1 ZPO erforderliche Sachdienlichkeit ist gleichfalls zu bejahen, weil mit der Zulassung der Aufrechnung der gesamte zwischen den Parteien bestehende Streit über die Photovoltaikanlagen erledigt werden kann. Entgegen der Hilfsbegründung des Berufungs gerichts ist die Aufrec h- nung auch nicht deswegen unwirksam, weil sie nur hilfsweise für den Fall e r- klärt worden ist, dass das Berufungsgericht von zwei separate n Kaufverträgen 9 10 11 - 6 - a usgeht und deshalb die Widerklagef orderung als berechtigt ansieht . E iner de r- art ige n Eventualaufrechnung im Prozess ( " Rechtsbedingung " ) steht § 388 Satz 2 BGB nicht entgegen ( allge meine Meinung, vgl. nur Palandt/ Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 388 Rn. 3 mwN) . Ebenso wenig begegnet es Bedenken, dass die Kläger die Abtretung unter der Bedi ngung vereinbart haben, dass das Ber u- fungsgericht die Widerklageforderung als begründet ansieht. 2. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, weil die Sache insoweit weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbi l- dung des Recht s oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern; von einer weitergehenden B e- gründung der Zurückweisung sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Hal b- s atz 2 ZPO ab . Ball Dr. Frellesen Dr. Milger D r. Achilles Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Augsburg, Entscheidung vom 25.06.2012 - 82 O 741/11 - OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 29.01.2013 - 27 U 2954/12 - 12
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