BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 242/08 vom 29. September 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles und die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach 247 552a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: 1. Die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision liegen nicht vor (247 552a Satz 1, 247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die bei der (mietvertraglichen) Aus-legung des Begriffs der Wohnfl344che zu beachtenden Grunds344tze sind zwi-schenzeitlich h366chstrichterlich gekl344rt. Der Begriff der Wohnfl344che ist nach der Rechtsprechung des Senats auch bei freifinanziertem Wohnraum grunds344tzlich anhand der f374r preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszu-legen, sofern die Parteien ihm im Einzelfall keine abweichende Bedeutung bei-gemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus orts374blich oder nach Art der Wohnung nahe liegender ist (Senatsurteile vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, und vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt somit einer Vereinbarung dar374ber, welche Fl344chen in die Berechnung der Wohnfl344che einzubeziehen sind, Vorrang zu (Senatsurteile vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR 2006, 801, Tz. 11 und vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, zur Ver366ffentlichung bestimmt, unter II 3 b). Wie der Se-nat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, sind folglich die Fl344chen 1 - 3 - von R344umen, die nach den vertraglichen Bestimmungen zu Wohnzwecken vermietet sind (bspw. ausgebautes Dachgeschoss), bei der Wohnfl344chenermitt-lung unabh344ngig davon mit einzurechnen, ob sie bei einer Fl344chenberechnung nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzusehen sind (Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO, unter II 3). 2 Eine solche anderweitige vertragliche Abrede der Parteien hat das Beru-fungsgericht trotz zahlreicher gegenteiliger Anhaltspunkte rechtsfehlerhaft ver-neint. Revision und Revisionserwiderung r374gen insoweit 374bereinstimmend, wenn auch mit unterschiedlicher rechtlicher Bewertung, das Berufungsgericht habe unter Versto337 gegen die Auslegungsgrunds344tze des 247 157 BGB Vortrag der Parteien unber374cksichtigt gelassen, wonach sich diese bei Vertragsschluss dar374ber einig gewesen seien, dass die Beklagten die R344ume im Souterrain zu Wohnzwecken nutzen mussten und wollten. Der Revisionserwiderung ist darin beizupflichten, dass das Berufungsgericht bei W374rdigung s344mtlicher Umst344nde nicht zu der 334berzeugung h344tte gelangen d374rfen, eine vorrangige - die Bestim-mungen der Zweiten Berechnungsverordnung ausschlie337ende - Vereinbarung der Parteien 374ber die Wohnfl344che sei nicht ersichtlich. Daher stellt sich die von ihm in den Mittelpunkt ger374ckte Frage nicht, ob bei einer Fl344chenabweichung um mehr als 10 %, die sich ausschlie337lich aus den Wertungen der Zweiten Be-rechnungsverordnung ergibt, ein Minderungsrecht dann ausgeschlossen ist, wenn die Fl344che tats344chlich zur Verf374gung steht und ohne Gebrauchsein-schr344nkung genutzt werden kann. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Dass das Berufungs-gericht wesentlichen Vortrag der Parteien zu ihren jeweiligen Vorstellungen bei Vertragsschluss 374bergangen hat, f374hrt nicht zur Zur374ckverweisung des Rechts-streits. Der Senat kann die Auslegung der beiderseitigen Parteierkl344rungen selbst vornehmen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Ur- 3 - 4 - teil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, unter II 3; Urteil vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05, WM 2006, 871, Tz. 11; jeweils m.w.N.). Die gebotene Auslegung aller Begleitumst344nde ergibt, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss unter Einbeziehung der beiden R344ume im Souterrain 374ber eine Wohnfl344che von 102 qm geeinigt haben. Die Beklagten haben selbst vorgetra-gen, ihnen sei vor Vertragsschluss ein Maklerangebot vorgelegt worden, in dem die R344ume im Kellergeschoss als Wohnfl344che ausgewiesen gewesen seien. Dieses Maklerangebot f374hrt eine Gesamtwohnfl344che von circa 102 qm an und schl374sselt diese Fl344che auf die einzelnen R344ume auf. Von den rechnerisch 102,5 qm entfallen ausdr374cklich 16 qm und 11 qm auf 2 R344ume im Unterge-schoss. F374r die Beklagten war damit ohne weiteres erkennbar, dass die ange-gebene Gesamtwohnfl344che nur unter Einbeziehung der R344ume im Unterge-schoss erzielt werden konnte (vgl. auch Senatsurteil vom 22. Februar 2006, aaO, Tz. 10). Dies r344umen die Beklagten in ihrer Berufungsbegr374ndung auch ein. Weiter haben die Beklagten ausdr374cklich vorgebracht, bei den Vertragsver-handlungen und bei Abschluss des Mietvertrages sei auch dem Kl344ger bekannt gewesen, dass sie unbedingt vier einzelne uneingeschr344nkt nutzbare Wohn-r344ume ben366tigten, n344mlich ein Arbeitszimmer f374r die selbst344ndige T344tigkeit des Beklagten Ziffer 2, ein Zimmer f374r den Sohn der Beklagten, ein Wohnzimmer und ein Schlafzimmer. Diese Anzahl von R344umen sei im Haus ohne Einbezie-hung des Souterrains nicht vorhanden; deshalb sei im Souterrain ein beheizba-rer Raum zur Nutzung als Schlafzimmer vermietet worden. Diese - auch in der Beschreibung der Souterrainr344ume im schriftlichen Mietvertrag zum Ausdruck kommenden - Vorstellungen der Parteien stellt der Kl344ger - worauf die Revision zutreffend hinweist - nicht in Abrede. Der beiderseitige Parteivortrag l344sst damit nur den - von der Revision geteilten - Schluss zu, dass sich die Parteien dar-374ber einig waren, auch die R344ume im Untergeschoss zu Wohnzwecken zur Verf374gung zu stellen und zu nutzen. Dann haben die Parteien aber auch - 5 - zwangsl344ufig Einigkeit dar374ber erzielt, dass die zu Wohnzwecken vermietete und in dieser Weise genutzte Fl344che, also die "Wohnfl344che", unter Einbezie-hung des Kellergeschosses zu ermitteln ist und damit circa 102 qm betr344gt. Entscheidend f374r eine Beschaffenheitsvereinbarung 374ber den Umfang der Wohnfl344che ist eine Einigung dar374ber, auf welche Fl344chen sich der beabsichtig-te Nutzungszweck erstrecken soll, und nicht die Frage, ob der geplanten (und verwirklichten) Nutzung (366ffentlich)-rechtliche Gr374nde entgegenstehen. Die von der Revision angef374hrte Baurechtswidrigkeit bleibt damit ohne Bedeutung f374r einen auf eine Fl344chenabweichung gest374tzte Mangelhaftigkeit des Mietobjekts. Anders verhielte es sich, wenn das Minderungsverlangen un-mittelbar mit einer Ungeeignetheit f374r Wohnzwecke begr374ndet w374rde. Hierbei spielten 366ffentlich-rechtliche Bestimmungen, die einer Nutzung als Wohnraum entgegenstehen, durchaus eine Rolle. Ein gew344hrleistungspflichtiger Mangel ist bei Verst366337en gegen das 366ffentliche Baurecht aber - was die Revision nicht verkennt - regelm344337ig erst dann anzunehmen, wenn die Baurechtsbeh366rde die Nutzung untersagt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06, GE 2008, 120, Tz. 11; Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO, unter II 1; je-weils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Die Beklag-ten haben nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Souterrainr344ume w344hrend der gesamten Dauer der Mietzeit zu Wohnzwecken genutzt. Der Minderungseinwand der Beklagten ist damit in jeder Hinsicht un-begr374ndet. 4 - 6 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. 5 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin-K366penick, Entscheidung vom 16.11.2007 - 8 C 92/06 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.07.2008 - 67 S 11/08 -
Full & Egal Universal Law Academy