BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 242/12 vom 2. September 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 201 3 durch den Richter Dr. Eick , die Richterin Safari Chabestari und die Richter Kosziol , Dr . Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion wird stattgegeben. Der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. August 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 32.544,12 Gründe: I. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht werkvertraglic he Zahlung s- ansprüche gegen die Beklagte zu 1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, und deren G esellschafter, die Beklagten zu 2 und 3 , geltend. Die Beklagte zu 1 beauftrag t e den Zedenten im Juni 2009 mit Dachd e- ckerarbeiten an dem Bauvorhaben K. in A . Der Zedent führte seine Arbeiten aus und erstellte eine Schlussrechnung. Die Klägerin macht aus dieser 1 2 - 3 - Schlussrech nung einen Anspruch in Höhe von 32.544,12 l- tend. Die Klageforde rung be zieht sich auf verschiede ne von der Beklagten zu 1 nicht akzeptierte Positionen der Schlussrechung. Da s Landge richt hat mit Verfügung vom 16. Mai 2011 das schriftliche Vor verfahren angeordnet und mit Verf ügung vom 6. Juli 2011 , der Klägerin z u- gestellt am 11. Juli 2011, Gütetermin und Verhandlungstermin auf 16. Au - gust 2011 bestimmt und der Klägerin eine Frist zur Stellungnah me auf die Kl a- geerwiderung von zwei Wochen gesetzt . Die Klägerin hat per Telef ax am 11. Au gust 2011 einen vom 10. August 2011 datieren den Schriftsatz ohne A n- lagen an das Landgericht übermittelt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 16. August 2011 hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger in dem Gericht und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Schriftsatz vom 10. August 2011 im Original bzw. als Abschrift nebst Anlagen überreicht und erklärt, der Brief , der diesen Schriftsatz und die Anlagen enthalten habe, sei nicht ausreichend fr ankiert gewesen und deswegen zurückgekommen . Das Landgericht hat die Klage unter Anwendung der Verspätungsvo r- schriften in § 296 ZPO abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin nach vorangegangenem Hinweisbeschluss durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihren Zahlungsanspruch weiterve r- folgt. II. 1. Das Berufungsgeric h t hat unter Bezugnahme auf den vorangegang e- nen Hinweisbeschluss im Wese ntlichen ausgeführt, es habe nur die Tatsachen 3 4 5 - 4 - zugrunde zu legen, die vom Landger icht festgestellt worden seien. I m ersten Rechtszug zu Recht zurück gewiesene Angriffsmittel blieben ausgeschlossen . Das Urteil des Landgerichts sei frei von Rechtsfehlern. E s stelle keinen Verfa h- rensfehler dar, dass das Landgericht die Klägerin mit ihrem Vortrag im Schrif t- satz vom 10. August 2011 ausgeschlossen und d ie Klage insgesamt als unb e- gründet abgewiesen habe. Das Landgericht habe die Zurückweisung wegen Verspätung unter anderem auf § 296 Abs. 2 ZPO ge stützt. Dessen Vorausse t- zungen lägen vor. Mit dem Landgericht gehe das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin gegen die allgemeine Prozessförderungs pflicht nach § 282 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO verstoßen habe. Das Landgeri cht habe ohne Recht s- verstoß in Bezug auf jedes einzelne Angriffs - und Verteidigungsmittel den Vo r- trag zurückgewiesen, weil seine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe. 2. D ie Nicht zulassungsbeschwerde der Klägerin führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. a) Bleiben Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusions vorschrift wie des § 531 ZPO zu Unrecht für ausgeschlossen erachtet hat, so ist zu gleich das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Partei verletzt ( vgl. BGH, B e- schluss vom 21. März 2013 VII Z R 58/12, BauR 2013, 1146 Rn. 9 = NZBau 2013, 433 Rn. 9 ; Beschluss vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9 jeweils m.w.N. ). b) So liegt der Fall hier. Z u Unrecht hat das Berufungsgericht angeno m- men , dass die Klägerin mit dem Vorbringen i m Schriftsatz vom 10. August 2011 6 7 8 - 5 - nebst Anlagen gemäß § 531 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 2 ZPO ausgeschlo s- sen bleibt . aa) § 531 Abs. 1 ZPO erlaubt es nach seinem klaren Wortlaut dem Ber u- fungsgericht lediglich zu überprüfen, ob eine Zurückweisung von Vor bringen in erster Instanz zu Recht vorgenommen worden ist ( vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2006 I V ZR 56/05, BGHZ 166, 227 Rn. 16) . Das im Rechtsmitte l- zug übergeordnete Gericht darf eine fehlerh afte Begründung d es erstinstanzl i- chen G erichts für eine Zur ückwei sung von Angriffs mitteln n icht durch eine a n- dere Begründung ersetzen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 XII ZR 23/03, NJW - RR 2005, 1007, 1008 ) und insbesondere nicht eine dem erstinstanzlichen Gericht vorbehaltene Ermessen s entscheidung als Begründun g für die Zurüc k- wei sung nachschieben (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1981 VIII ZR 38/80, NJW 1981, 2255). bb) Die Anwendung des § 296 Abs. 2 ZPO durch das Landgericht ist in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft. Nach § 296 Abs. 2 ZPO können Angriffs - u nd Verteidigungsmittel, die e ntgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vo r- ge bracht werden oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Übe r- zeugung des Gerichts die Erledigun g des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Fahrlässigkeit beruht . (1 ) Zu Unrecht hat das Landgericht die Zurückweisung auf § 296 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 282 Abs. 1 ZPO gestützt . § 282 Abs. 1 ZPO betrifft allein Angriffs - und Verteidi gungsmittel, die in der mündlichen Verhandlung vorgebracht we r- den. Die Vorschrift ist nur dann einschlägig, wenn innerhalb einer Instanz me h- rere Verhandlungstermine stattfinden; ein Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann niemals nach § 282 Abs. 1 ZPO verspätet sein 9 10 11 - 6 - ( vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 VII I ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 6; Ur teil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 23/03, NJW - RR 2005, 1007 ; MünchKomm ZPO/ Prütting, 4 . Aufl., § 282 Rn. 8; jeweils m.w.N). Bei dem Termin vom 16. Au - gu st 2011 vor dem Landgericht handelte es sich um den ersten Termin zur mündlichen Verhandlung in erster Instanz. (2 ) Die vom Landgericht gegebene Begründung trägt auch nicht die von ihm vorgenommene Zur ückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 282 Abs. 2 ZPO. (a) Das Landgericht hat die für die Anwendung des § 296 Abs. 2 ZPO e r- forderliche grobe Nachlässigkeit der Klägerin nicht hinreichend begründet. G r o- b e Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessführung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei hätte als notwendig einleuchten müssen ( vgl. BGH, U r- teil vom 15. Oktober 2002 X ZR 69/01, NJW 2003, 200 , 202 m.w.N.). Dies muss das ersti nstanzliche Gericht hinreichend begründen ( vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 X ZR 69/01, aaO 202 ). Das hat das Landge richt nicht getan. Die Ausführungen des Landgerichts zur groben Nachlässigkeit der Klägerin b e- ziehe n sich , wie sich aus den Ausführungen auf Seite 9, 12, 13 und 14 des U r- teils des Landgerichts ergibt , lediglich auf die unzureichende Frankierung beim Versand des die Stellungnahme zur Klageerwiderung enthaltenden Schriftsa t- z es nebst Anlagen . Insoweit fehl t es an einer hinreichenden Darlegung , dass die unzureichende F rankierung der Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurec h- nen ist. Soweit das Landgericht im Übrigen ein Verschulden des Prozessbevol l- mächtigten der Klägerin darin gesehen hat, dass der die Ste llungnahme zur 12 13 14 - 7 - Klageerwiderung enthaltende Schriftsatz nicht rechtzeitig vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. August 2011 eingereicht worden sei, hat es dies nicht als grobe Nachlässigkeit eingestuft. (b) Außerdem fehlt es an der Ausübung des dem Landgericht bei der Entscheidung nach § 296 Abs. 2 ZPO zustehenden Ermessens (vgl. BGH, U r- teil vom 2 1. September 1982 VI ZR 272/80, WM 1982, 1281, 1282 ; BVerfG, NJW 1985, 1150, 1151 ; zu den Kriterien für die Ermessen s ausübung vgl. Leipold in : Ste in/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 296 Rn. 148 f. ). Dem Urteil des Lan d- gerichts ist nicht zu en tnehmen, dass es das ihm nach § 296 Abs. 2 ZPO z u- stehende Ermessen ausgeübt hat. Die Formulierung auf Seite 8 des Urteils des Landgerichts " Das Gericht muss ohne Durchf ührung einer Beweisaufnahme von dem Vorbringen der Beklagten ausgehen, weil die Vorlage der Unterlagen der Kläge rin wegen Verspätung nach § 296 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zurückgewi e- sen werden " spricht viel mehr gegen eine Ermessen s ausübung seitens des Landgerichts . Entsprechendes gilt für die Formulierung auf Seite 1 3 des Urteils des Landgerichts, wonach das weitere Vo rbringen im Schriftsatz vom 10. Au - gust 2011 " wegen Verspätung nach § 296 Abs. 1, Abs. 2 ZPO nicht berücksic h- tigt werden " kann. Denn der eine gebu nde ne Entscheidung vorsehende § 296 Abs. 1 ZPO und der eine Er messen s entscheidung vorsehende § 296 Abs. 2 ZPO werden jeweils in einem Zug angeführt. c) Der angefochtene Beschluss beruht auf der Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches G ehör. Denn es kann nicht aus geschlossen werden , dass das Berufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis g e- langt wäre, wenn es den Vortra g im Schriftsatz vom 10. August 2011 nebst A n- lagen nicht nach § 531 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 296 Abs. 2 ZPO un berücksi chtigt gelassen hätte. Das gilt auch hinsichtlich des auf die Positionen 13.001 bis 13.018 bezogenen Zahlungsanspruchs wegen Materialkostenerhöhungen . Die 15 16 - 8 - Klausel in Nr. 21 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, die Materialpreiserh ö- hungen zum Gegenstand hat und auf die sich das Berufungsgericht im Hi n- weisbeschluss vom 4. Mai 2012, Seite 11 hilfsweise bezogen hat, betrifft weder einen Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB noch einen Schadensersat z- ans pruch nach § 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B ; auf die se beiden Anspruchsgrundlagen hat die Klägerin den genannten Zahlungsanspruch auch gestützt. Eick Safari Chabestari Kosziol Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 04.10.2011 - 7 O 132/11 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.08.2012 - 19 U 185/11 -
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