ECLI:DE:BGH:2017:160217UVIIZR242.13.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V II ZR 242/13 Verkündet am: 16. Februar 20 17 Boppel , J ustiz amtsinspektor als U rkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bg, Cf Die von einem Architekten als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Vertrag s- bestimmung in einem Architektenvertrag: "Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadense r- satz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird." ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (Abgrenzung zu BG H, Urteil vom 9. April 1981 VII ZR 263/79, BauR 1981, 395). BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 - VII ZR 242/13 - OLG Oldenburg LG Osnabrück - 2 - Der V II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 2016 durch den Vo rsitzende n Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 7. August 2013 aufgehoben. Die S ache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger fordert vom beklagten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern und wegen mangelhafter Objektüberwachung. Der Kläger beauftragte den Beklagten mit Architektenleistungen sämtl i- cher Leistungsphasen der Objektplanung im Zusammenhang mit einem Ba u- vorhaben in L. In § 6.4 Satz 1 des vom Beklagten gestellten Formularvertrags w ar vereinbart: 1 2 - 3 - "Wird der Architekt wegen eines Schadens am Bauwerk auf Schadensersatz in Geld in Anspruch genommen, kann er vom Bauherrn verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird." Auf der Grundlage eines Angebots vom 7. April 200 4 beauftragte der Kläger mit Vertrag vom 13. Mai 2004 die Nebenintervenientin des Beklagten mit der Ausführung der Trockenbauarbeiten. Nach Ausführung der Arbeiten rügte der Kläger Mängel der Leistung der Nebenintervenientin, insbesondere einen unzureichen den Schallschutz. Die Nebenintervenientin nahm den Kläger in einem anderweit beim Landgericht O. geführten Rechtsstreit auf Zahlung des Werklohns in Anspruch, der Kläger machte widerklagend einen Anspruch auf Mängelbeseitigung ge l- tend. Nach dem Ergebnis des in diesem Rechtsstreit eingeholten Gutachtens des Sachverständigen F. waren die Mängel am Schallschutz auf eine nicht fachgerechte Erstellung der Wohnungstrennwände zurückzuführen. Der Kläger verkündete dem Beklagten den Streit, woraufhin der Beklagte auf Seiten des Klägers dem Rechtsstreit beitrat. Die Nebenintervenientin wurde zur Mängelb e- seitigung Zug um Zug gegen eine Kostenbeteiligung des Klägers in Höhe von Eine Mängelbeseitigung wurde im Anschluss nicht durchgeführt. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten z ahlte an den Kläger einen Betrag in Höhe Der Kläger hat den Beklagten in Höhe der Differenz zwischen den vom Sachverständigen F. geschätzten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 66.564,45 eten Zahlung, das sind 55.466,05 l- lung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden zu 3 4 5 6 - 4 - ersetzen, die an dem Objekt in L. aufgrund der fehlerhaften Planung und Übe r- wachung d er Errichtung des Objekts hinsichtlich der Gewerke Trockenbau und Schallschutz entstanden seien und noch entstehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verf olgt der Kläger seine auf Zahlung und Feststellung gerichteten Anträge weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bede u- tung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, § 281 BGB zu. Das Architektenwerk des Beklagten sei zwar mangelhaft, auch sei die Forderung des Klägers nicht verjährt. Jedoch stehe der Ina n- spruchnahme des Beklagten die Selbsteintrittsklausel gemäß § 6.4 Satz 1 des Vertrags der Parteien entgegen. Diese Vertragsklausel sei nicht deshalb u n- wirksam, weil sie überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB oder intran s- parent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wäre. Auch inhaltlich bestünden keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel. Die Bestimmung verstoße insbesondere nicht gegen §§ 307, 309 Nr. 7 a) und b) bzw. Nr. 8 b) bb) BGB. Sie räume de m Architekten lediglich das Recht ein, seiner Gewährleistungsve r- 7 8 9 10 - 5 - pflichtung im gesetzlichen Umfang durch Naturalrestitution statt durch Geldza h- lung zu genügen. Die Klausel sei wirksam, weil sie den Schadensersatza n- spruch des Auftraggebers nur modifiziere un d auf das gesetzliche Leitbild des § 249 BGB zurückführe. Ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB sei ebenfalls zu verneinen. Die Klausel gebe dem Beklagten als Verwender nicht das Recht, die von ihm versprochenen vertraglichen Leistungen einseitig zu ändern. Es bestehe kein sachlicher Grund, warum der Architekt nicht das Recht haben solle, die Erklärung des Selbsteintritts noch im Prozess abzugeben, wenn er wie hier nicht zuvor von dem Bauherrn zur Ausübung seines Wah l- rechts aufgefordert worden sei. Der B eklagte habe zu keinem Zeitpunkt davor erklärt, nicht zur Naturalrestitution bereit zu sein. Der Geltendmachung des Selbsteintrittsrechts stehe nicht entgegen, dass der Beklagte im Prozess z u- gleich die Einrede der Verjährung erhoben habe. Dabei handele es sich um ein prozessual zulässiges Vorgehen. Aus der Zahlung des Haftpflichtversicherers schlussfolgern, dass sich der Beklagte gegen das ihm zustehende Recht zur Naturalrestitut ion entschieden hätte. Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch sei unabhängig hiervon nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB beziehungsweise unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB au s- geschlossen. Der Bauherr könne im Einzelfall gegen seine Schadensmind e- rungspflicht gemäß § 254 BGB verstoßen, wenn er dem Architekten nicht die Möglichkeit einräume, den Schaden in Natur mit geringerem Kostenaufwand zu beseitigen, als das sonst möglich wäre. Ein solcher Sonderfal l liege vor. Der Sachverständige F. habe nachvollziehbar ausgeführt, dass sich seit 2005 die Materialsituation im Trockenbau fortlaufend deutlich verändert habe. Es gebe inzwischen Platten mit deutlich besserem Schallschutz. Der Sachverständige 11 12 - 6 - sei daher z u der Bewertung gekommen, dass die Kostenschätzung in dem dri t- ten Ergänzungsgutachten nicht mehr dem heutigen Kenntnisstand entspreche und nicht mehr zur Grundlage einer Sanierung gemacht werden könne. Es b e- stünde die realistische Chance, dass mit Hilfe de r neuen Materialien deutlich kostengünstiger der erforderliche Schallschutz zwischen zwei Wohnungen e r- reicht werden könne. Es stelle sich als treuwidrig dar, wenn der Kläger auf B a- sis des dritten Ergänzungsgutachtens einen Schaden liquidieren wolle, der al ler Wahrscheinlichkeit nach deutlich niedriger ausfallen würde, wenn der Kläger es dem Beklagten und der leistungsfähigen Nebenintervenientin gestatten würde, ihr Sanierungskonzept vorzustellen und umzusetzen. Was das vom Sachve r- ständigen F. nachvollziehba r für erforderlich gehaltene Sanierungskonzept a n- gehe, könne dies vom Beklagten als Architekten erstellt werden. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der vom Kläger mit dem Zahl ungs - und Feststellungsantrag geltend gemachte Sch a- densersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Beklagten nicht abgelehnt werden. 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass das Architektenwerk des Beklagten man gelhaft gewesen und die Schadensersatzforderung des Klägers nicht verjährt ist. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe aufgrund der Vertrags bestimmung in § 6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien geschlo s- senen Architektenvertrags ein Selbsteintrittsrecht zu, von dem er während des 13 14 15 16 - 7 - Rechtsstreits Gebrauch gemacht habe, ist dagegen von Rechtsfehlern beei n- flusst. Die Vertragsbestimmung ist wegen Vers toßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien geschlo s- senen Architektenvertrags um eine vom Beklagten gestellte Allgem eine G e- schäftsbedingung. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Vertrag s- bestimmung weder wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB noch gegen § 3 09 Nr. 8 b) bb) BGB unwirksam und eine nach § 309 Nr. 7 a) und b) BGB unzulässige Haftungsbeschränkung mit ihr nicht verbunden ist. aa) Die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 räumt dem Beklagten nicht das Recht ein, die versprochene Leistung zu ändern o der von ihr abzuweichen, § 308 Nr. 4 BGB. Das vom Beklagten ausbedungene Selbsteintrittsrecht b e- zieht sich nicht auf den Inhalt der nach dem Vertrag vom Beklagten geschuld e- ten Planungs - und Überwachungsleistung, sondern räumt dem Beklagten das Recht ein, d en durch einen von ihm zu vertretenden Planungs - oder Überw a- chungsfehler eingetretenen Schaden am Bauwerk nicht durch Zahlung eines Geldbetrags zu ersetzen, sondern in Natur zu beseitigen. Die Ausübung des zugunsten des Beklagten vereinbarten Selbsteintrit tsrechts modifiziert demnach nicht die vertraglichen Leistungspflichten des Beklagten, sondern betrifft die Art der Schadensbeseitigung. bb) Die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 ist auch nicht wegen Ve r- stoßes gegen § 309 Nr. 8 b) bb) BGB unwirksam. Da nach ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die bei Verträgen über 17 18 19 20 - 8 - Werkleistungen die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem and eren Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Feh l- schlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung G e- genstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. Mit der in Rede stehenden Vertra gsbestimmung werden die Mängelrechte des Klägers gegenüber dem Beklagten wegen Mängeln der Planung oder Überw a- chung nicht auf ein Nacherfüllungsrecht beschränkt. Die Klausel begründet z u- gunsten des Beklagten vielmehr ein Optionsrecht, den auf Geld gerichte ten Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines am Bauwerk eingetretenen Schadens in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch umzuwandeln (vgl. Hänsel in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB - Klauselwerke, 2016, Der Architektenvertrag, Sta nd: Juli 2011, Rn. 212 f.; Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 6. Aufl., Rn. 859; Locher in Korbion/Locher/Sienz, AGB und Bauerrichtungsverträge, 4. Aufl., Kap. XII Rn. 64 f.; OLG Hamm, NJW - RR 1992, 467, juris Rn. 2; a.A. Christensen i n Ulmer/Brandner/Hensen , AGB - Recht, 12. Aufl., Teil 2, [4] Architekten - und I n- genieurverträge, Rn. 5; Hartmann in Festschrift für Locher, 1990, S. 337, 343). Ein solches Optionsrecht wird von § 309 Nr. 8 b) bb) BGB nicht erfasst. cc) Zu Recht geht das B erufungsgericht weiter davon aus, dass durch die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 die Haftung des Architekten auf Sch a- densersatz wegen weiterer Schäden, wie etwa Gutachter - oder Rechtsverfo l- gungskosten, nicht entgegen § 309 Nr. 7 a) und b) BGB in unzuläs siger Weise beschränkt wird. Die Bestimmung in § 6.4 des Vertrags der Parteien bezieht sich ausschließlich auf den Ersatzanspruch des Auftraggebers wegen Schäden am Bauwerk. Unberührt bleiben nach dem Wortlaut danach Ersatzansprüche des Auftraggebers wegen sonstiger Einbußen an seinem Vermögen. 21 - 9 - c) Die Klausel in § 6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags ist jedoch wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwir k- sam, weil sie den Auftraggeber entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Als unangemessen im Sinne dieser Vorschrift wird nach der stä n- digen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspar t- ners durchzusetzen versucht, o hne die Interessen des Vertragspartners hinre i- chend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugest e- hen (siehe nur BGH, Urteil vom 20. März 2014 VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 15; Urteil vom 9. Dezember 2010 VII ZR 7/10, BauR 2011, 6 77 Rn. 18 = NZBau 2011, 229). So liegt der Fall hier. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der A r- chitekt als Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs - oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirkli cht haben, nicht die Beseitigung dieser Mängel, sondern grundsätzlich Schadensersatz in Geld (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 Rn. 11 = NZBau 2010, 768; Urteil vom 11. Oktober 2007 VII ZR 65/06, BauR 2007, 208 3, 2084, juris Rn. 15 = NZBau 2008, 187; Urteil vom 29. September 1988 VII ZR 182/87, BauR 1989, 97, 98, juris Rn. 15; Urteil vom 15. Juni 1978 VII ZR 15/78, BauR 1978, 498, juris Rn. 9 f.). Bei dem g e- gen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspr uch wegen Mängeln des Bauwerks, die auf seine Planungs - oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Lei s- tung nach § 280 Abs. 1 BGB, denn die Mängel des Bauwerks können nicht durch Nacherfüll ung der Architektenleistung noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsg ü- tern des Auftraggebers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. 22 23 - 10 - MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 280 Rn. 69; Staudinger/Schwarze, 2014, BGB, § 280 Rn. E 8 und C 38; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 281 Rn. 2, § 280 Rn. 18). Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs - und Überw a- chungsleistungen mang elhaft erbracht und hat der Auftraggeber deswegen das bei einem Dritten in Auftrag gegebene Bauwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch g e- schützte Interesse des Auftraggebers an einer man gelfreien Entstehung des Bauwerks verletzt. Der Schaden des Auftraggebers besteht darin, dass er für das vereinbarte Architektenhonorar im Ergebnis ein Bauwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten Bauwerk zurückbleibt. Für den sich daraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten. Nach § 249 Abs. 1 BGB muss der Architekt den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt die von ihm ge schuldeten Architektenleistungen mangelfrei e r- bracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das Bauwerk wie g e- wünscht, insbesondere ohne Mängel, durch den Bauunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem Auftraggeber als Schadensersatz daher d ie Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt. Dem Auftraggeber steht es in diesem Zusammenhang frei, ob er eine Beseitigung der infolge des Mangels der Architektenleistung am Bauwerk ei n- g e tretenen Mänge l veranlassen oder Schadensersatz in Höhe des durch die mangelhafte Leistung des Architekten bedingten Minderwerts des Bauwerks verlangen will. bb) Mit der Klausel in § 6.4 Satz 1 des Architektenvertrags, nach der der Architekt von dem Auftraggeber verl angen kann, an Stelle des in Geld zu lei s- tenden Schadensersatzes eine Beseitigung der Mängel selbst zu veranlassen, 24 25 - 11 - werden diese Rechte des Auftraggebers wesentlich beschränkt, ohne dass ihm ein angemessener Ausgleich gewährt wird oder ihm die Möglichkeit verbleibt, die Ausübung des Optionsrechts durch den Architekten abzulehnen. (1) Durch die Klausel in § 6.4 Satz 1 des Architektenvertrags wird z u- nächst das Recht des Auftraggebers beschränkt, das infolge des vom Archite k- ten zu vertretenden Planungs - ode r Überwachungsmangels nicht entsprechend der im Architektenvertrag getroffenen Vereinbarung hergestellte Werk zu beha l- ten und lediglich Schadensersatz in Höhe des durch die mangelhafte Leistung des Architekten bedingten Minderwerts zu verlangen. Nach dem I nhalt der Klausel hat der Architekt das Recht, vom Auftraggeber zu verlangen, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen wird, wenn er von diesem auf Sch a- densersatz wegen Mängeln am Bauwerk in Anspruch genommen wird. Er kann durch die Ausübung dieses Optionsrechts dem Auftraggeber nach dem Wor t- laut der Bestimmung eine Beseitigung der am Bauwerk bestehenden Mängel selbst dann aufzwingen, wenn dieser eine Beseitigung der Mängel nicht (mehr) anstrebt. Das Recht des Architekten, von dem ihm eingeräumten S elbstbeseit i- gungsrecht Gebrauch zu machen, besteht nach dem Wortlaut der in Rede st e- henden Vertragsbestimmung ohne jede Einschränkung, also auch für den Fall, dass der Auftraggeber eine Beseitigung des Schadens am Bauwerk selbst nicht (mehr) vornehmen will . Diese Einschränkung des dem Auftraggeber zustehe n- den Wahlrechts, ob er den nach dem Architektenvertrag als Ziel vereinbarten vertragsgemäßen Zustand des vom Bauunternehmer hergestellten Bauwerks (noch) herbeiführen oder ob er sich mit dem Schadensersatz in Höhe des info l- ge des Mangels der Architektenleistung eingetretenen Minderwerts des Ba u- werks begnügen will, ist wesentlich und beeinträchtigt den Auftraggeber entg e- gen Treu und Glauben unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn ihm wird für den Fall, dass er von einer Beseitigung der Mängel am Ba u- werk absehen will, eine Beseitigung dieser Mängel durch den Architekten, der 26 - 12 - von dem ihm durch die Vertragsklausel eingeräumten Selbstbeseitigungsrecht Gebrauch macht, aufgedrängt, ohne dass er seine Interessen wahren und die Selbstbeseitigung durch den Architekten ablehnen kann. (2) Die streitgegenständliche Vertragsklausel beeinträchtigte den Au f- traggeber darüber hinaus aber auch dann entgegen Treu und Glauben una n- gemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie lediglich anwen d- bar wäre, wenn der Auftraggeber die Beseitigung der am Bauwerk eingetret e- nen Mängel (noch) anstrebt. Zwar mag es im Einzelfall den Interessen des Auftraggebers nicht zuw i- derlaufen, wenn der Architekt an Stelle ein er Schadensersatzleistung in Geld die infolge einer von ihm zu vertretenden mangelhaften Leistung entstandenen Mängel des Bauwerks in eigener Regie beseitigt. Die Klausel findet jedoch auch dann Anwendung, wenn der Auftraggeber infolge der mangelhaften Lei stung des Architekten das Vertrauen in dessen Leistungsfähigkeit und fachliche Ko m- petenz verloren hat und ihm eine Beseitigung der am Bauwerk eingetretenen Schäden durch den Architekten nicht zuzumuten ist. Da der Auftraggeber nach dem Inhalt der Vertragsb estimmung auch in einem solchen Fall eine Mangelb e- seitigung durch den Architekten dulden müsste, wenn dieser von seinem Recht Gebrauch macht, den Schaden am Bauwerk selbst zu beseitigen, benachteiligt die Klausel den Auftraggeber auch aus diesem Grund entg egen Treu und Glauben unangemessen. Denn sie beschränkt sein Recht, selbst zu entsche i- den, ob er den Architekten, den bauausführenden Unternehmer oder einen Dri t- ten mit der Beseitigung der infolge der mangelhaften Leistung des Architekten entstandenen Mäng el des Bauwerks beauftragen will, so wesentlich, dass hie r- durch der vertragliche Interessenausgleich insgesamt nicht mehr gewahrt ist (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, Anh . II zu § 638 Rn. 9; Wirth in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., Teil B Rn. 463; Bartsch, BauR 1994, 27 28 - 13 - 314, 319; Hartmann in Festschrift für Locher, 1990, S. 337, 343; Bunte, Handbuch der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1982, S. 305; ähnlich Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 6. Aufl., Rn. 858: unzuläs sige Haftungsbeschränkung nach § 309 Nr. 7 b) BGB; a.A. Hänsel in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB - Klauselwerke, 2016, Der Arch i- tektenvertrag, Stand: Juli 2011, Rn. 212; Locher in Locher/Koeble/Frik, HOAI, 13. Aufl., Einleitung Rn. 298; Löffelman n/Fleischmann/Ihle, Architektenrecht, 6. Aufl., Rn. 1767; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Februar 1997 16 U 244/95, juris; OLG Hamm, NJW - RR 1992, 467, juris Rn. 2). Soweit der Entscheidung des Senats vom 9. April 1981 (VII ZR 263/79, BauR 1981, 395, 396, j uris Rn. 17) etwas Anderes entnommen werden könnte, hält der Senat daran nicht fest. (3) Die Klausel führt darüber hinaus zu einer wesentlichen Verkürzung des dem Auftraggeber bei einer zum Schadensersatz verpflichtenden mange l- haften Leistung des Archit ekten zustehenden Rechts, den mit der Beseitigung der Mängel am Bauwerk zu beauftragenden Unternehmer selbst auszuwählen. Durch das zugunsten des Architekten vereinbarte Selbsteintrittsrecht wird dem Auftraggeber die ihm grundsätzlich zustehende Entscheidu ngsbefugnis darüber genommen, ob er den bereits beauftragten Bauunternehmer oder einen and e- ren Unternehmer mit der Beseitigung der am Bauwerk bestehenden Mängel beauftragen will. Der Architekt kann den vertragsgemäßen Zustand des Ba u- werks in aller Regel ni cht allein, sondern nur unter Hinzuziehung eines Dritten herbeiführen. Macht er von seinem Selbsteintrittsrecht Gebrauch, entscheidet daher er und nicht der Auftraggeber darüber, welcher Unternehmer mit der B e- seitigung der Mängel am Bauwerk beauftragt wird . Die Klausel sieht zugunsten des Auftraggebers in diesem Fall keinen angemessenen Ausgleich etwa in Form eines Genehmigungsvorbehalts vor, sondern überträgt die Entsche i- dungsbefugnis, welcher Unternehmer beauftragt werden soll, ohne jede Ei n- 29 - 14 - schränkung dem Architekten, sobald er von dem Selbsteintrittsrecht Gebrauch macht. Dies führt ebenfalls zu einer den Auftraggeber entgegen Treu und Gla u- ben unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit zur Unwirksamkeit der Klausel. 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus e i- nem anderen Grund als richtig dar, § 561 ZPO. Die Erwägung des Berufung s- gerichts, der Schadensersatzanspruch des Klägers sei wegen eines ihm zur Last fallenden Verstoßes gegen die Sch adensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, vermag die Entscheidung im Ergebnis nicht zu tragen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftra g- geber, der dem Architekten nicht Gelegenheit gibt, den infolge eines Man gels seiner Planungs - oder Überwachungsleistung verursachten Mangel am Ba u- werk zu beseitigen, in Ausnahmefällen gegen seine Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 1996 - VII ZR 157/94, BauR 1996, 735, 73 7, juris Rn. 19; Urteil vom 15. Juni 1978 - VII ZR 15/78, BauR 1978, 498, juris Rn. 10; Urteil vom 12. Juli 1971 - VII ZR 239/69, WM 1971, 1372, juris Rn. 9 ff.; Urteil vom 15. Dezember 1966 - VII ZR 151/64, VersR 1967, 260, 262). Dafür kann es ausreich end sein, dass die Art der Mängelbeseitigung oder die Tatsache, dass der Architekt die Mä n- gelbeseitigung veranlasst, zu einem geringeren Kostenaufwand führt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1978 - VII ZR 15/78, BauR 1978, 498, juris Rn. 10). Ein Ve r- stoß gege n die Schadensminderungspflicht ist dagegen abzulehnen, wenn zweifelhaft ist, ob die alternative Mangelbeseitigung zum Erfolg führt. Nur außer Zweifel stehende, Erfolg versprechende Maßnahmen braucht der Auftraggeber hinzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 12. J uli 1971 VII ZR 239/69, WM 1971, 1372, juris Rn. 12). 3 0 31 - 15 - b) Nach diesen Maßstäben kann auf der Grundlage der vom Berufung s- gericht getroffenen Feststellungen im vorliegenden Fall nicht davon ausgega n- gen werden, dass der Kläger gegen die Schadensminderungs pflicht nach § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hat, indem er dem Beklagten nicht die Möglichkeit eröf f- net hat, den Schaden selbst zu beseitigen. Das Landgericht, dessen Ausfü h- rungen sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, hat keine Feststellungen dazu getroffen, auf welche Art und Weise die vorhandenen Mängel durch den Beklagten beseitigt werden könnten und welche Kosten hie r- für anfallen würden. Es hat sich mit der Feststellung begnügt, dass die Kosten aller Wahrscheinlichkeit nach niedriger wären , wenn der Kläger es dem Bekla g- ten und der Nebenintervenientin gestatten würde, ihr Sanierungskonzept vorz u- stellen und umzusetzen. Damit hat das Landgericht und ihm folgend das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem entschei denden Punkt ve r- kannt. Der Auftraggeber muss sich unter dem Gesichtspunkt der ihn nach § 254 Abs. 2 BGB treffenden Obliegenheit, den Schaden zu mindern, nicht auf ein noch zu erstellendes Sanierungskonzept einlassen, dessen Inhalt ihm nicht b e- kannt ist. De r Architekt hat vielmehr, wenn er dem Auftraggeber zum Zwecke der Schadensminderung eine kostengünstigere Art der Mängelbeseitigung a n- bieten will, die Art der alternativen Mängelbeseitigung und die damit verbund e- nen Kosten nachvollzieh bar darzulegen. Hieran fehlt es vorliegend. Der Sac h- verständige hat im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht im Termin vom 21. Januar 2013 weder die Art der in Betracht kommenden alternativen Sanierungsmaßnahmen benennen noch die hierfür erforderliche n Kosten a b- schätzen können, sondern hat insoweit weiteren Aufklärungsbedarf gesehen. Dies ist nach den vorstehend genannten Maßgaben nicht ausreichend. 32 33 - 16 - 4. Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Ber u- fungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, in welcher Höhe dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zust eht. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Fes t- stellungen nachzuholen. Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 18.02.2013 - 2 O 350/12 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.08.2013 - 3 U 20/13 - 34
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