BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 2 43 /1 0 v o m 1. Juli 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 2014 d urch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge, Stöhr und Offenloch be schlossen: Dem Kläger wird für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwe r- de ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsa n- walt Dr. Toussaint bewilligt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberla ndesgerichts Frankfurt am Main v om 31. August 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: bis 1.550.000 Gründe: 1. Der Kläger war wegen Beschwerden im Mundbereich in ärztlicher B e- handlung. Die Beklagte ist die Ehefrau und Erbin des im Laufe des Recht s- streits verstorbenen früheren Beklagten Prof. Dr. S . (im Folgenden: der Bekla g- 1 - 3 - te), der als Oberarzt a n einem pathologischen Institut der Universität F . tätig war. Dort untersuchte er am 20. Mai 1987 und am 4. Februar 1988 jeweils e i- ne aus der Zunge des Klägers entnommene Gewebeprobe. In den vom zustä n- digen Abteilungsleiter unterzeichneten Gutachten wurd e ausgeführt, die Proben zeigten ein verbreitertes Plattenepithel "ohne Zell - oder Kernatypien". Es wurde eine unspezifische chronische Entzündung mit reaktiver Epithelhyperplasie an der Oberfläche diagnostiziert. In beiden Gutachten heißt es abschließend: "Kein Anhalt für Malignität." Nach weiterer Behandlung der fortbestehenden B e- schwerden wurde beim Kläger am 21. August 1989 ein mäßig differenziertes verhornendes Plattenepithelkarzinom diagnostiziert. Der Kläger wurde vielfach operiert, wobei unter ander em große Teile der Zunge und des rechten Unterki e- fers entfernt wurden. Die Operationen sowie eine Chemo - und Strahlentherapie verursachten Muskel - und Nervenschäden. Auf Grund dieser Schäden leidet der mittlerweile erwerbsunfähige und schwer pflegebedürfti ge Kläger perm a- nent an starken Schmerzen, die auf Grund einer Vorschädigung der Leber nicht adäquat behandelt werden können. Der Kläger macht geltend, die von dem B e- klagten begutachteten Gewebeproben hätten bereits ein im Frühstadium befin d- liches Karzinom, zumindest aber einen entsprechenden Verdacht erkennen la s- sen. Bei richtiger Diagnose hätte der Tumor noch im Frühstadium und ohne größere Eingriffe entfernt werden können. In einem Vorprozess nahm der Kläger zunächst den Abteilungsleiter auf Schadenser satz in Anspruch. Dieser Klage hat das Oberlandesgericht im Ber u- fungsverfahren auf Grund dreier Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. Dr. D., Prof. Dr. L. und Prof. Dr. Dr. Sch. stattgegeben. Die dagegen gerichtete Revision hat der Senat mit Beschluss v om 7. Dezember 1999 ( VI ZR 174/99 ) nicht angenommen. 2 3 - 4 - Die vorliegende weitere Schadensersatzklage hat das Landgericht nach ergänzender Vernehmung der Sachverständigen L. und Sch. abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers ohne weitere Beweisaufnahme zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 2 . Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des ange fochtenen U rteils u nd zur Zurückverwe i- sung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand und verletzt den Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör. a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerich ts hat der Beklagte die beiden Gewebeproben nicht zutreffend be fundet , weil e r vorgefundene Anom a- lien nicht als krebsverdächtig erkannt hat. Diese Feststellung steht in Einklang mit den beiden pathologischen Gutachten der Sachverständigen D. und L., die d ie Schnittpräparate jeweils untersucht haben. Nach dem Gutachten des Sac h- verständigen D. zeigen beide Proben ein vom Beklagten nicht erkanntes frühi n- vasives Plattenepithelkarzinom. Der Sachverständige L. hat eine solche bösa r- tige Veränderung zwar nicht "ve rifizieren" können bzw. für "nicht zweifelsfrei nachweisbar" gehalten. Auch er hat aber anders als der Beklagte bereits hi n- sichtlich der ersten Probe einen entsprechenden Verdacht bejaht. Darüber hi n- aus hat er vom Beklagten ebenfalls nicht erkannte Zellaty pien in Form von Dy s- plasien gesehen. b) Die Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht trotz dieser von der Beurteilung des Beklagten a b- weichenden Einschätzung der beiden pathologischen Sachverständigen einen vor werfbaren Diagnosefehler mit der Begründung verneint hat, die Deutung des Beklagten sei nicht unvertretbar gewesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde 4 5 6 7 - 5 - macht mit Recht geltend, das Berufungsgericht ha be dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass beim Kläger se inerzeit eine Leukoplakie vorgelegen habe. So habe bereits der behandelnde Arzt in sei n en den Gewebeproben beigefü g- ten Begleitzetteln eine Leukoplakie angegeben und auch der Beklagte habe die Epithelhyperplasie in dem zweiten Gutachten als "einfache Leukop lakie" b e- schrieben. Der Sachverständige L. ha be dazu angegeben, dass eine Leukopl a- kie "ein Warnzeichen ist und auch damals war". Diese Darlegung des Sachverständigen hat das Berufungsgericht g e- hörswidrig nicht hinreichend berücksichtigt. Nach der Rechts prechung des S e- nats ist davon auszugehen, dass der Kläger sich dieses für ihn günstige Erge b- nis der Beweisaufnahme zu Eigen gemacht hat (vgl. Senatsbeschluss vom 10. November 2009 - VI ZR 325/08, VersR 2010, 497 Rn. 5). Das Berufungsgericht hat die Äußerun g des Sachverständigen zwar gesehen. Eine Nichtgewährung rechtlichen Gehörs kann aber auch darin liegen, dass nur der äußere Wortlaut, nicht aber der Sinn eines Parteivortrags erfasst wird (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2010 - VII ZR 117/08, MDR 2010, 1210). Das ist vorliegend der Fall, d enn die Äußerung des Sachverständigen warf die Fragen auf, ob der Beklagte das Warnzeichen der Leukoplakie nicht bei der Befundinterpretation hätte berüc k- sichtigen müssen und ob das Nichterkennen eines Krebsverdachts und der Dysplasien auch unter diesen Umständen noch vertretbar war. Diese Fragen hat das Berufungsgericht nicht in den Blick genommen. Es hat insoweit lediglich ausgeführt , die Bewertung der Leukoplakie als Warnzeichen relativiere nicht die früheren Ausführungen d es Sachverständigen, wonach ein mikroinvasives Wachstum nicht eindeutig nachweisbar gewesen sei. Das Berufungsgericht hat aber n icht bedacht, dass für die Befundinterpretation das Warnzeichen der Le u- koplakie v on Bedeutung gewesen sein könnte. Seine weitere n Ausführung en , der Hinweis des Sachverständigen verstehe sich "vor allen Dingen vor dem Hi n- tergrund zwischenzeitlicher medizinischer Erkenntnisse", gibt für die Bewertung 8 - 6 - des Diagnosefehlers nichts her, da sich der Hinweis des Sachverständigen ausdrücklic h ohnehin auf den Behandlungszeitpunkt bezog. Da der Sachverständige seine Einschätzung, die Leukoplakie sei ein Warnzeichen gewesen , nicht näher erläutert hat, ist allerdings unklar geblieben, ob die Leukoplakie etwa nur für den behandelnden Chirurgen oder aber auch für den Pathologen im Rahmen der Begutachtung d er Gewebeproben bedeu t- sam war und deswegen bei der Bewertung des dem Beklagten unterlaufenen Diagnosefehlers hätte berücksichtigt werden müssen . Dieser Unklarheit hätte das Berufungsgericht ange sichts de r durch den Prozessverlauf geprägten B e- sonderheiten des vorliegenden Falles - g egebenenfalls durch Anhörung des Sachverständigen ( v gl. Senatsurteil vom 10. Januar 1989 - VI ZR 25/ 88 , VersR 1989, 378 , juris Rn. 7 ) - nachgehen müssen . 3. Da nich t ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht, sollte die bei dem Kläger seinerzeit gegebene Leukoplakie für die Bewertung des Dia gnosefehlers von Bedeutung sein, zu einer anderen Einschätzung g e- langt wäre, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das B e- rufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird bei erneuter Befassung Gele - 9 10 - 7 - genheit haben, auch das weitere Vorbringen de s Klägers in der Revision s- instanz zu berücksichtigen. Galke Diederichsen Pauge Stöhr Offenloch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.01.2010 - 2 - 4 O 125/97 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.08.2010 - 8 U 26/10 -
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