BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 243/12 Verkündet am: 16. Oktober 2013 Ermel Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja StromGVV § 11; GasGVV § 11 Zu den Rechtsfolgen einer nach § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV unzulässigen Ve r- brauchsschätzung. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2013 - VIII ZR 243/12 - LG Kleve AG Emmerich - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m ündliche Verhandlung vom 16. Ok tober 2013 durch de n Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richter in Dr. Milger , den Richter Dr. Schneider und die Ric h- terin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgeric hts Kleve vom 20. Juli 2012 aufgehoben . Die Sache wird zu r neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte belieferte den Kläger im Rahmen der Grundversorgung an den Abnahmestellen A . 22 und G . 36 in E . mit Strom und Erdgas sowie an der Abnahmestelle A . Straße 1 in E . mit Erdgas. Der Kläger kündigte die Strom - und Gaslief e- rungsverträge m it der Beklagten zum 1. Mai 2010 und wechselte zu diesem Zeitpunkt den Lieferanten . Die Beklagte las die Zählerstände nicht selbst ab und forderte den Kläger auch nicht auf, die Zählerstände mitzuteilen. Mit Schlussrechnungen vom 16. August 2010 verlangte die Beklagte für die Monate Januar bis April 2010 - auf der Grundlage von geschätzten Verbrauchswerten - 1 - 3 - für die Abnahmestelle A . 22 für die Abnahmestelle G . 36 und von 509,74 für die Abnahmestelle A . Straße 1 . Nachdem die Beklagte mit der Einstellung der Versorgung gedroht hatte, be zahlte der Kläger die Rechnungen unter V orbehalt . Er ist der Auffassung, zur Zahlung nicht verpflichtet zu sei n , weil die Beklagte zur Schätzung nich t berec h- tigt gewesen sei ; d ie Beklagte könne d as Versäumnis einer Verbrauchsabl e- sung nicht durch eine Verbrauchsschätzung ungeschehen mach en. Der Kläger n- sen sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von stattgegeben. Das Land gericht hat die Berufung d er Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung i m W e- sentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger keinen Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB 2 3 4 5 6 - 4 - Schlussrechnungen vom 16. August 2010 sei nicht fällig, weil die Beklagte die Schlussrechnungen nicht ordnungsgemäß nach § 12 StromGVV/GasGVV e r- stellt habe. Denn die Abrechnungen beruhten auf einer Verbrauchsschätzung , zu der die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei , weil die Voraussetzungen einer Schätzung gemäß § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV nicht vorgelegen hä t- ten. Die Zulässigkeit einer Schätzung ergebe sich auch nicht aus den Regelu n- gen der Strom netz - und der Gasnetzzugangsverordnung. Diese Verordnungen fänden keine Anwendung auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Versorger und dem Endabnehmer, sondern regelten Fragen der Messung zwischen Ve r- sorgungsunternehmen und Netzbetreibern. Die Beklagte k önne sich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger die Zahlung gemäß § 17 Abs. 1 StromGVV/GasGVV nicht verweigern könne . Zum einen sei diese Vorschrift nicht anwendbar. Sie setze voraus, dass eine die Fä l- ligkeit der Forderung begründende Jahresabrechnung vorliege. Das sei hier aufgrund der unzulässigen Schätzung der Beklagten nicht der Fall. Zum and e- ren liege ein offensichtlicher Fehler der Abrechnung nach § 17 Abs. 1 StromGVV/GasGVV vor, weil die Voraussetzungen für eine Schätzung unstre i- tig und für alle Beteiligten offensichtlich nicht gegeben gewesen seien. Dem stehe nicht entgegen, dass der Verstoß gegen die Obliegenheit, den Verbrauch aufgrund einer Ablesung abzurechnen, im Einzelfall dazu führen könne, dass das Versorgungsunternehmen den Verbrauch letztlich überhaupt nicht mehr abrechnen könne. Ein d erartige r Forderungsausschl uss sei dem Recht nicht unbekannt. So sei beispielsweise im Wohnraummietrecht der Ve r- mieter mit der an sich berechtigten Nachforderung aus einer Betriebskostena b- rechnung ausge schlossen, wenn er dem Mieter die Abrechnung nicht späte s- tens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszei t- raum s mitteile (§ 556 Abs. 3 BGB). 7 8 - 5 - Entgegen dem Vorbringen der Beklag t en vernachlässige die Ansicht der Kammer nicht die Möglich keit einer Schätzung durch das Gericht nach § 287 ZPO. Es wäre vielmehr unbillig, wenn der Verbrauch im Fall einer zu Unrecht erfolgten Verbrauchsschätzung nach § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV durch das Gericht gemäß § 287 ZPO geschätzt werden könnte. Dies lie fe der Intent i- on der StromGVV/GasGVV, dass der Verbrauch nur unter den Voraussetzu n- gen des § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV geschätzt werden dürfe, entgegen. Selbst wenn man der Ansicht folgte, dass sich die Rechtsfolgen einer unzulässigen Schätzung darin e rschöpften, dass der Energieversorger im Nachhinein auf andere Art und Weise den tatsächlichen Verbrauch darlegen müsse, wäre die Klage begründet. Denn die Beklagte habe den Energieve r- brauch nicht auf andere Weise, also anders als durch eine Schätzung, dar g e- legt. Etwas anderes ergebe sich insbesondere nicht aus den Anfangszähle r- ständen zum 1. Mai 2010, welche der Netzbetreiber dem neuen Lieferanten mitgeteilt und dieser seinen Abrechnungen zugrunde gelegt habe. Denn diese " Zählerstände " beruhten ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Au s- drucke ebenfalls nur auf einer Schätzung. II. Diese Beurteilung hält recht licher Nachprüfung nicht stand. 1 . Mit der vom Berufungsgericht g egeben en Begründung kann ein A n- spruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Sat z 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der unter Vorbehalt entrichteten B eträge aus den Schlussrechnungen vom 16. A u- gust 2010 nicht bejaht werden. Denn der Kläger hat die Zahlungen nach dem 9 10 11 12 - 6 - revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten nicht ohn e rechtlichen Grund geleistet. Zwar beruhen die Schlussrechnungen der Beklagten auf einer Ve r- brauchsschätzung, zu der die Beklagte nicht berechtigt war. Dies führt aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu einem Forderung s- ausschluss a uf Seiten des Versorgers , sondern hat nur zur Folge, dass die B e- klagte den ihren Schlussrechnungen zugrunde gelegten , bestrittenen Verbrauch des Klägers gemäß §§ 286, 287 ZPO zur Überzeugung des Gerichts nachwe i- sen muss. a) Zutreffend ist das Berufungs gericht davon ausgegangen, dass die B e- klagte nicht auf der Grundlage von Schätzwerten abrechnen durfte. aa) Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 StromGVV /GasGVV darf der Grundve r- sorger, wenn der Netzbetreiber oder der Grundversorger das Grundstück oder die Räume d es Kunden nicht zum Zwecke der Ablesung betreten kann, den Verbrauch auf der Grundlage der letzten Ablesung unter angemessener B e- rücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse schätzen. Dasselbe gilt gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 StromGVV /GasGVV , wenn der Kunde eine vereinbarte Selbstablesung nicht oder verspätet vornimmt. Wie das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - festgestellt hat, sind die se Vor aussetzungen nicht gegeben. b b ) Entgegen der Auffassung de r Revision ist die Beklagte auch nicht n ach § 11 Abs. 1 StromGVV /GasGVV berechtigt, ihrer Abrechnung die ihr vom Netzbetreiber übermittel ten Schätzwerte zugrunde zu legen. § 11 Abs. 1 Stro mGVV /GasGVV erlaubt es dem Grundver sorger , für Zwecke der Abrechnung die Ablesedaten zu verwenden, die e r von dem Net z- 13 14 15 16 17 - 7 - betreiber oder vom Messstellenbetreiber oder von dem die Messung durchfü h- renden Dritten erhalten hat. Wie bereits der Wortlaut dieser Vorschrift zeigt, e r- streckt sich die Berechti gung nur auf Ablesedaten, also auf Daten, die im Wege der Ables ung gewonnen wo rden sind. Die Regelung , dass der Grundversorger auch Ablesedaten des Messstellenbetreibers oder des die Messung durchfü h- renden Dritten verwenden darf, weist ebenso darauf hin, dass nur Daten erfasst sind, die durch eine Ables ung und nicht d urch bloße Schätzung erlangt worden sind. Diese Auslegung wird durch den Zweck der Vorschrift gestützt. Denn durch die Berechtigung des Grundversorgers , bereits vorliegende Ablesed aten zu verwenden, sollen die Kosten unnötiger Doppelablesungen vermieden we r- den (BR - Drucks. 306/06, S. 32). Die Gefahr einer unnötigen Doppelablesung besteht jedoch nicht, wenn dem Grundversorger nur Schätzwerte übermittelt worden sind . F ür den Grundversorger ist in einem solchen Fall auch ersichtlich, dass noch keine Ables un g durchgeführt worden ist. Denn gemäß Kapitel III Ziffer 5.0.2. der Anlage 2 zu dem Beschluss BK6 - 09 - 034 der Bundesnetzagentur hat der Netzbetreiber eine Ersatzwertbildung in geeigneter Weise kenntlich zu m a- chen. Das ist hier auch beachtet worden. Das Beru fungsgericht hat festgestellt, dass auf den von der Beklagten vorgelegten Ausdrucken unter der Spalte " Werttyp " jeweils " Ersatzwert - geschätzt " eingetragen ist. Der Grundversorger ist somit bei der Übermittlung bloßer Schätzwerte seitens des Netzbetre ibers nicht von einer eigenen Verbrauchserfassung en t- bunden . Das die Verwendung fremder Ablesedaten ( § 11 Abs. 1 StromGVV/GasGVV ) ergänzende eigene Ablesungsrecht des Grundversorgers nach § 11 Abs. 2 StromGVV/GasGVV ist gerade für den Fall geschaffen wo r- de n, dass dem Grundversorger - etwa anlässlich eines Lieferantenwechsels - Ablesedaten Dritter nicht zur Verfügung stehen (BR - Drucks. 306/06, S. 32). 18 19 - 8 - b) E ine unzulässige Verbrauchsschätzung führt aber entgegen der A n- sicht des Berufungsgerichts nicht dazu , dass das Vers orgungsunternehmen überhaupt nicht mehr abrechnen könnte . Im Gegensatz zu de r vom Berufung s- gericht erwähnten mietrechtlichen Ausschlussv orschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB enthält die StromGVV /GasGVV keine Sanktionsb estimmung, die es dem V ersorgungsunternehmen von vornherein ver wehren würd e, eine auf einer u n- zulässigen Schätzung beruhende F orderung gerichtlich geltend zu machen . aa) Wenn eine vorprozessuale Verbrauchss chätzung durch das Verso r- gungsunternehmen unzulässig war und eine Abl esung der Zählerstände nicht mehr möglich ist , muss das Versorgungsunternehmen den tatsächlichen Ve r- brauch , sofern er bestritten ist, im gerichtlichen Verfahren zur Überzeugung des Tatrichters nachweisen ( vgl. OLG Hamm , NJW - RR 2007, 1650, 1651 ; OLG Düsseld orf , RdE 2009, 227, 228 ). Dabei ist, wenn eine exakte Er mittlung des tatsächlichen Verbrauchs auf andere Weise nicht möglich ist, eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO zulässig, sofern der Vortrag der Parteien eine hi n- reichende Grundlage für eine tatr ichterliche Schätzung des Verbrauchs bietet (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2010 - VIII ZR 112/10, WuM 2011, 21 Rn. 13) . Die gerichtliche Schätzung ist nicht, wie das Berufungsgericht meint, mit einer (ordnungsgemäßen) Schätzung nach § 11 Abs. 3 St romGVV/GasGVV identisch. Zum einen kann sie als un parteiische , häufig durch einen Sachve r- ständigen unterstützte Schätzung eine hö here Richtigkeitsgewähr für sich b e- anspruchen als die vorprozessuale Schätzung des Versorgers. Zum anderen dient sie nur der Be weiserleichterung für den Versorger mit dem Risiko, dass mit ihr unter Umständen nur der Mindestumfang des Anspruchs ermittelt we r- den kann (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 1967 - VIII ZR 64/65, juris Rn. 11). 20 21 22 - 9 - bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läuft eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO auch nicht den Intentionen der StromGVV /GasGVV zuwider. Zwar trifft es zu, dass der Verbrauch vom Versorger nur unter den V o- raussetzungen des § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV geschätzt werden darf. Das steht jed och ein er gerichtlichen Überprüfung , ob und inwieweit die - wenn auch unzulässige - vorprozessuale Schätzung des tatsächlichen Verbrauchs zutrifft, nicht entge gen und hindert nicht daran, dem Versorger bei dem ihm o b- liegenden Nachweis des tatsächlichen Ver brauchs die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 2 ZPO zugutekommen zu lassen. Die Auffassung des Berufungsgericht s, es bestehe die G efahr, dass die Versorgungsunternehmen im Vertrauen darauf, dass es ohnehin zu einer Ve r- brauchsschätzung nach § 287 ZPO d urch die Gerichte kommen werde, den Verbrauch stets schätzen könnten, auch wenn die Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 StromGVV/GasGVV nicht gegeben seien, vermag der Senat nicht zu teilen. E in Interesse der Versorgungsunternehmen, durch unzulässige Schä t- zung en massenhaft Gerichtsverfahren mit allen Risiken für die Beweisführung zu provozieren , erscheint fernliegend . Hätte der Gesetzgeber die vom Ber u- fungsgericht gesehene Gefahr ebenso eingeschätzt wie das Berufungsgericht , so hätte es nahe gelegen, ein e unzul ässige vorprozessuale Verbrauchsschä t- zung durch einen Forderungsausschluss zu sanktionieren. An einer solchen Bestimmung fehlt es jedoch. Sie kann nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbi l- dung geschaffen werden. 2 . Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus a n- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). a) Zwar kann nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB das (mit rechtlichem Grund) zum Zwecke der Erfüllung G eleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn 23 24 25 26 - 10 - dem Anspruch eine Einrede entgegen steht, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauerhaft ausgeschlossen wurde . Diese Voraussetzungen li e- gen hier jedoch nicht vor. Die unzulässige Verbrauchsschätzung durch die B e- klagte hat nicht zur Folge, dass der Kläger na ch § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV/GasGVV zur Zahlung s verweiger ung berechtigt wäre. D ie Auffassung des Berufungsgericht s, dass bereits durch die unzuläss i- ge Abrechnung nach dem geschätzten Verbrauch die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers besteh e und der Kl äger deshalb gegenüber der Beklagten nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV /GasGVV zur Zahlungsve r- weigerung berechtigt sei, trifft nicht zu . Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die offensichtliche Fehlerhaf tigkeit einer Rechnung des Versorgers , wie der S e- nat bereits zu § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV entschieden hat, nur dann ein Recht zur Zahlungsverweigerung begründet, wenn sie zu einer den Kunden benac h- te i ligenden objektiven Unrichtigkeit der Rechnung, also zu einer Zuvielforderung führ t (Senatsurteil vom 6 . Dezember 1989 - VIII ZR 8/89, WM 1990, 608 unter B I 2 a mwN). Für § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StromGVV/GasGVV gilt nichts and e- res. An dahingehenden Feststellungen und entsprechendem Vortrag fehlt es hier. Der Kläger hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ihm ein zu hoher Verbrauch in Rechnung gestellt worden wäre. Die bloße Berufung auf die U nzulässig keit d er vorprozessualen Schätzung und das Bestreiten der Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Forderung reichen hierfür nicht aus. Zu dem würde selbst e in e offensichtliche Zuvielforderung nicht zur vollständig en Zahlungsv erweigerung berechtigen ; nur der (Teil) Betrag, der offensichtlich fe h- lerhaft in Rechnung gestellt worden ist, kann zurückbehalten werden (Morell, AVBGasV, Stand August 1 996, § 30 Anm. d aE). 27 28 - 11 - b) Unzutreffend ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Forderungen der Be klagten aus den Schlussrechnungen vom 16. August 201 0 nicht fällig wären. § 17 Abs. 1 StromGVV / GasGVV knüpft die Fälligkeit der Strom - bezie hungsweise Gas rechnungen lediglich an deren Zugang beim A b- nehmer und an bestimmte Fristen (vgl. Senatsurteil vom 6. D ezember 1989 - VIII ZR 8/89, aaO unter B I 2 c ; Morell, GasGVV, Stand Februar 2009, § 17 Rn. 1 ff. ) . Ob die von der Beklagten angesetzt en Werte dem tatsächlichen Ve r- brauch entsprechen , berührt dagegen allein die materielle Richtigkeit der A b- rechnung ( vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 14). Einwände dagegen berechtigen nur unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 StromGVV/GasGVV zur Zahlungsverweige rung (vgl. Senatsurteil vom 21. November 2012 - VIII ZR 17/12, CuR 2013, 19 Rn. 11 ff. zu § 30 AVBEltV, AVBWasserV und AVBF e rnwärmeV) , die hier nicht vorliegen . Entgege n der Ansicht des Berufungsge richts ergeben sich aus § 12 StromGVV/GasGVV keine weiter gehend en Voraussetzungen für die Fälligkeit der Forderung. Gemäß § 12 StromGVV/GasGVV in der bis zum 9. Mai 2012 geltenden Fassung wird der Elektrizitäts verbrauch nach Maßgabe des § 40 Abs. 2 EnWG a bgerechnet. D ie Lieferanten sind gemäß § 40 Abs. 2 EnWG in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung verpflichtet, den Energieve r- brauch nach ihrer Wahl monatlich oder in anderen Zeitabschnitten, die jedoch zwölf Monate nicht wesentlich überschreiten dür fen, abzurechnen. Sofern der Letztverbraucher dies wünscht, ist der Lieferant verpflichtet, eine monatliche, vierteljährliche oder halbjährliche Abrechnung zu vereinbaren. Die Vorschrift regelt somit nur den Zeitpunkt der Abrechnungspfl icht. Diese r ist abe r una b- hängig von der Fälligkeit des sich aus der Abrechnung ergebenden Zahlung s- ansp ruchs des Lieferanten und sagt darüber nichts aus (Hempel/Franke, Recht 29 30 31 - 12 - der Energie - und Wasserversorgung, Stand Dezember 2003, § 24 AVBEltV Rn. 12). III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs der Beklagten getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Emmerich, Entscheidung vom 22.11.2011 - 9 C 233/11 - LG Kleve, Entscheidung vom 20.07.2012 - 5 S 156/11 - 32
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