BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 246/05 Verk374ndet am: 29. November 2006 E r m e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KWKG (2000) 247 2 Abs. 2 Die Ausschlussregelung des 247 2 Abs. 2 KWKG (2000) erfordert, dass beide dort ge-nannten Ausschlussgr374nde kumulativ gegeben sind. BGH, Urteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 246/05 - OLG Hamm LG Dortmund - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wie-chers, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2005 wird zu-r374ckgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das unter anderem im Gebiet der Stadt D. die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern mit Strom sicherstellt. Den Strom erzeugt sie zum Teil selbst in vier eigenen Kraft-W344rme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) auf der Basis von Erdgas, die vor dem 1. Januar 2000 in Betrieb genommen oder deren we-sentliche Anlagenteile vor diesem Tag bestellt worden sind. Die installierte elektrische Kraftwerksleistung der KWK-Anlagen betr344gt weniger als 25% der gesamten Kraftwerksleistung der Kl344gerin. Die in den KWK-Anlagen erzeugte Strommenge betr344gt im Jahr nicht weniger als 10% der gesamten Stromerzeu-gung der Kl344gerin. 1 - 3 - Aus den KWK-Anlagen hat die Kl344gerin in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 eine Strommenge von 4.673.833 kWh in ihr Netz einge-speist. Daf374r begehrt sie von der Beklagten, die das ihrem Netz vorgelagerte 334bertragungsnetz betreibt, Belastungsausgleich nach dem am 18. Mai 2000 in Kraft getretenen Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-W344rme-Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I S. 703; im Folgenden: KWKG 2000). Neben anderen Forderungen hat sie die Beklagte insoweit auf Zahlung von 71.690,79 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage wegen dieses Anspruchs abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr insoweit stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht hierauf beschr344nkt zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte insoweit ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 3 I. Das Berufungsgericht hat, soweit hier noch von Interesse, ausgef374hrt: 4 Die Kl344gerin habe Anspruch gegen die Beklagte aus 247 5 Abs. 1 KWKG auf Zahlung von 71.690,79 200 nebst Zinsen. Es handele sich bei dem in vier ei-genen Werken produzierten Strom um den sogenannten ersten F366rderweg, 247 2 Abs. 1 Satz 2 (richtig: 1) KWKG. Die Voraussetzungen des 247 2 Abs. 1 Satz 2 KWKG l344gen unstreitig vor. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass bei der Kl344gerin die installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-W344rme-Kopplung bezogen auf ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25% betragen habe. F374r die F366rderung reiche, dass der Anteil des von der Kl344gerin 5 - 4 - in Kraft-W344rme-Kopplung erzeugten Stroms bezogen auf ihre gesamte Strom-erzeugung im Jahr mehr als 10%, n344mlich 21,9%, betragen habe. Nach dem Wortlaut des 247 2 Abs. 2 KWKG m374ssten die Voraussetzungen f374r den Aus-schluss von der F366rderung kumulativ vorliegen, was hier nicht der Fall sei. Die-ser Wortlaut sei ma337geblich. Es lasse sich nicht feststellen, dass es sich bei der Regelung um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers gehandelt habe und dieser eigentlich einen Ausschluss von der F366rderung schon gewollt habe, wenn lediglich ein Kriterium unterschritten werde. Die grammatikalisch verun-gl374ckte Gesetzesbegr374ndung ergebe dies jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit. Auch Sinn und Zweck der Bagatellklausel, Ausschluss von Anlagen mit untergeordneter Bedeutung, spr344chen nicht gegen eine Auslegung entspre-chend dem Wortlaut. Die gem344337 247 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG in Verbindung mit 247 9 Abs. 2 EnWG erforderlichen getrennten Konten seien gef374hrt worden. II. Diese Ausf374hrungen halten der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand, so dass die Revision zur374ckzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den in der Revisionsinstanz noch streitigen Anspruch der Kl344gerin aus 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000 auf Belastungsausgleich f374r den Strom, den sie in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2000 aus ihren KWK-Anlagen in ihr eigenes Netz eingespeist hat, in der nicht angegriffenen H366he von 71.690,79 200 zu Recht bejaht. 6 1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-W344rme-Kopp-lungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar in-zwischen au337er Kraft getreten. Das ist jedoch nach 247 13 Abs. 1 Satz 2 des Ge-setzes f374r die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-W344rme- 7 - 5 - Kopplung (Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz) vom 19. M344rz 2002 (BGBl. I S. 1092; im Folgenden: KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen. 8 2. Gem344337 247 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000 kann ein Netzbetreiber, soweit er Zahlungen nach 247 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelager-ten Netzes ("vorgelagerter Netzbetreiber") einen Ausgleich f374r seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen sind hier erf374llt. Die Kl344gerin betreibt ein Stromnetz, dem das Netz der Beklagten vorgelagert ist. Die Kl344gerin hat f374r den in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 aus ihren KWK-Anlagen in ihr Netz eingespeisten Strom auch Zahlungen nach 247 3 KWKG 2000 zu leisten. Nach 247 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber verpflichtet, KWK-Anlagen nach 247 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschlie337en, den Strom aus Anla-gen nach 247 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach 247 4 zu verg374ten. Danach ist die Kl344gerin zur Verg374tung des vorbezeichneten Stroms verpflichtet. a) Dem steht nicht bereits entgegen, dass die Kl344gerin nicht nur das Netz betreibt, in das der Strom eingespeist worden ist, sondern auch die KWK-Anlagen, in denen er erzeugt worden ist. Gem344337 247 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG 2000 gilt Absatz 1 f374r Netzbetreiber, die den Strom aus Anlagen nach 247 2 in ihr eige-nes Netz einspeisen, entsprechend. Allerdings m374ssen die Netzbetreiber ge-m344337 247 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000 f374r diese Stromlieferungen getrennte Kon-ten nach 247 9 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes in der seinerzeit geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730; nachfolgend: EnWG 1998) f374hren. Das hat die Kl344gerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts getan. 9 b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem hier in Rede stehenden Strom um solchen gem344337 247 2 Abs. 1 Satz 1 10 - 6 - KWKG 2000 handelt. Nach dieser Vorschrift regelt das Gesetz die Abnahme und Verg374tung von Strom aus Kraftwerken mit KWK-Anlagen auf Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, 326l oder Abfall, der in Anlagen erzeugt wird, die von Energieversorgungsunternehmen betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger be-reits am 31. Dezember 1999 t344tig waren. Diese Voraussetzungen (vgl. dazu zuletzt Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 226 VIII ZR 148/05, zur Ver366ffentli-chung bestimmt, unter II 1) sind hier nach dem unstreitigen Sachverhalt ebenso erf374llt wie die des 247 2 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000, wonach nur Anlagen im Sinne des vorangehenden Satzes 1 erfasst werden, die vor dem 1. Januar 2000 in Betrieb genommen oder deren wesentliche Anlagenteile vor dem 1. Januar 2000 bestellt worden sind. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendun-gen. c) Die Parteien streiten allein dar374ber, ob die Ausschlussregelung des 247 2 Abs. 2 KWKG 2000 eingreift. Danach wird nicht erfasst Strom von Energie-versorgungsunternehmen gem344337 Absatz 1 Satz 1, sofern deren installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-W344rme-Kopplung bezogen auf ihre in-stallierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hundert und deren in Kraft-W344rme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre gesamte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert betr344gt. W344hrend der erste Ausschlussgrund, der die installierte Kraftwerksleistung betrifft, hier nach dem unstreitigen Sachverhalt erf374llt ist, trifft das f374r den zweiten Ausschluss-grund, der sich auf die erzeugte Strommenge bezieht, nicht zu. Angesichts des-sen stellt sich die Frage, ob die Ausschlussregelung nur dann eingreift, wenn beide Ausschlussgr374nde gegeben sind, oder ob bereits das Vorliegen eines Ausschlussgrundes ausreicht. 11 - 7 - Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass beide Aus-schlussgr374nde gegeben sein m374ssen, wenn der betreffende Strom ausnahms-weise nicht von dem Gesetz erfasst werden soll (ebenso Herrmann, RdE 2000, 184, 188; Salje, Kraft-W344rme-Kopplungsgesetz, 1. Aufl. 2001, 247 2 Rdnrn. 134 bis 138; a.A. im Ergebnis Friedrich RdE 2001, 9, 12). Daf374r spricht zun344chst der eindeutige Wortlaut der Vorschrift, der beide Ausschlussgr374nde mit dem Wort "und" verbindet und damit kumulativ auff374hrt. Entgegen der Ansicht der Revisi-on ergibt sich aus der Gesetzesbegr374ndung nichts anderes. Darin hei337t es w366rtlich (BT-Drucks. 14/2765 S. 4): 12 "Es m374ssen nicht alle Anlagen der 366ffentlichen Versorgung be-g374nstigt werden. Wenn sie anteilm344337ig f374r die Stromversorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind, wird ihr Weiter-betrieb im Unternehmen insgesamt nicht gef344hrdet sein. Als Gren-ze ist vorgesehen mindestens 25% Anteil an der installierten Ge-samtleistung des Unternehmens und mindestens 10% Anteil des KWK-Stroms an der Stromerzeugung des Unternehmens." Der letzte Satz rechtfertigt nicht die Annahme, bei dem Gesetzeswortlaut handele es sich wegen der sprachlich schwierigeren negativen Formulierung um ein Redaktionsversehen. Denn dieser Satz ist nicht nur sprachlich misslun-gen, weil es angesichts der darin vorgenommenen Aufz344hlung grammatikalisch statt in der Einzahl "Grenze ist" richtig in der Mehrzahl "Grenzen sind" hei337en m374sste (Salje, aaO, Rdnr. 136). Vielmehr ist er auch inhaltlich unklar, weil darin als Grenze der Beg374nstigung Mindestwerte (statt H366chstwerte) angegeben werden, obwohl zuvor von Anlagen "untergeordneter Bedeutung" die Rede ist (Friedrich, aaO, Fn. 17). Angesichts dessen ist nicht auszuschlie337en, dass es sich nicht bei dem Gesetzeswortlaut, sondern bei der Gesetzesbegr374ndung um ein Redaktionsversehen handelt und der sprachlich richtige sowie inhaltlich schl374ssige Gesetzeswortlaut den wirklichen Willen des Gesetzgebers wieder-gibt. Daf374r spricht auch der in der Gesetzesbegr374ndung (aaO) angef374hrte 13 - 8 - Zweck der Regelung, Anlagen "deutlich" untergeordneter Bedeutung von der Beg374nstigung auszuschlie337en. Dieser Zweck wird eher dann erf374llt, wenn beide Ausschlussgr374nde kumulativ vorliegen m374ssen. 14 M374ssen nach alledem beide Ausschlussgr374nde kumulativ gegeben sein, ist der hier in Rede stehende Strom nicht gem344337 247 2 Abs. 2 KWKG 2000 von der Anwendung des Gesetzes ausgeschlossen. Ball Wiechers Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 25.06.2004 - 6 O 563/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2005 - 29 U 97/04 -
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