BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 246/08 Verk374ndet am: 16. Oktober 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesberichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. November 2008 aufgeho-ben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin vom 12. Februar 2008 wird zur374ckgewie-sen, soweit sie verurteilt worden ist, an die Kl344gerin 21.499,11 200 nebst Zinsen in H366he von 8 Prozentpunkten 374ber dem jeweiligen Basiszinssatz nach 247 247 BGB seit dem 28. Januar 2005 zu zah-len. Im 334brigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Mit notariellem Vertrag vom 12. Februar 2004 kaufte die Kl344gerin von der Beklagten das bebaute Grundst374ck T. stra337e 14 in B. . 2 In dem Vertrag garantiert die Beklagte, "dass eine ordnungsgem344337e, den Vorgaben der Gesetze und Anforderungen entsprechende Entfluchtung des Kaufgrundst374cks auch f374r den Neubau sichergestellt ist." Weiterhin hei337t es, dass eine als Anlage beigef374gte Vereinbarung "374bergeben" worden sei. Bei die-ser Vereinbarung handelt es sich um eine sog. Nachbarschaftsvereinbarung zwischen der Beklagten und der Eigent374merin des Nachbargrundst374cks (CIF), 374ber das die "Entfluchtung" stattfinden sollte. In der Vereinbarung verpflichtete sich die CIF u. a. zur Bewilligung der Eintragung einer Baulast, um den f374r die schon von der Beklagten in Aussicht genommenen Bauma337nahmen erforderli-chen Fluchtweg sicherzustellen. Eine entsprechende Verpflichtung 374bernahm umgekehrt die Beklagte. Diese wechselseitigen Verpflichtungen sollten "mit Wirkung f374r sich selbst und ihre jeweiligen Rechtsnachfolger im Eigentum" be-gr374ndet werden. Als die Kl344gerin f374r die von ihr beabsichtigten Umbauma337nahmen die Baulast von der CIF verlangte, scheiterte sie. Sie verhandelte daher mit der Be-klagten streitig 374ber den Inhalt der Garantie. Mit Schreiben vom 7. Juli 2004 teilte die Beklagte der Kl344gerin mit, sie sei nicht in der Lage, Einfluss auf die CIF auszu374ben, da die Kl344gerin ihrerseits nicht zu den wechselseitigen Ver-pflichtungen aus der Nachbarschaftsvereinbarung stehe. 3 Am 2. August 2004 unterzeichneten die Parteien einen Besprechungs-vermerk, in dem die Beklagte best344tigte, aufgrund des Grundst374ckskaufvertra-ges verpflichtet zu sein, f374r die Beibringung der Baulast durch die CIF zu sor-gen. Sie versuchte das auch in der Folgezeit, jedoch ohne Erfolg. 4 - 4 - Mit Schreiben vom 25. Januar 2005 forderte die Kl344gerin die Beklagte zur Beibringung der Baulast bis zum 8. Februar 2005 auf. Nach Verstreichen der Frist nahm sie selbst Verhandlungen mit der CIF auf und kaufte ihr nach ihrer Behauptung die Bereitschaft zur Bewilligung der Baulast f374r 493.000 200 ab. 5 6 Diesen Betrag verlangt sie von der Beklagten erstattet. Zur Klageforde-rung hinzu kommt ein Betrag von 21.499,11 200. Dabei handelt es sich um Mie-ten, die die Beklagte nach dem Zeitpunkt des 334bergangs der Lasten und Nut-zungen auf die Kl344gerin vereinnahmt hat. Sie hat dagegen mit einem ihr ihrer Auffassung nach zustehenden Anspruch auf Verg374tung f374r ihre Hausverwal-tungst344tigkeit aufgerechnet. Nach dem Vertrag oblag ihr bis zum 31. Dezember 2004 die Verwaltung des Kaufgrundst374cks. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Kammergericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision, mit der die Kl344gerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung erstrebt. Die Beklagte beantragt die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht bejaht zwar im Ansatz eine Haftung der Beklagten aus der vertraglich 374bernommenen Garantie f374r die Sicherstellung der "Ent-fluchtung" des Kaufgrundst374cks. Es meint aber, der von der Beklagten nach deren Darstellung aufgebrachte Betrag zur Erlangung der Baulast sei kein er-satzf344higer Schaden, da es sich um "nutzlos gewordene Aufwendungen" han-dele, die der Kl344gerin "aus von sich aus unternommenen Schritten zur Beseiti-gung der St366rung" entstanden und damit nur zu ersetzen seien, wenn sie aus 8 - 5 - der Sicht eines verst344ndigen Menschen in der Lage des Gesch344digten erforder-lich gewesen seien. Das sei hier zu verneinen, da der Kl344gerin aufgrund der Nachbarschaftsvereinbarung zwischen der Beklagten und der CIF, jedenfalls aber unter dem Gesichtspunkt "des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter" ein eigener Anspruch gegen die CIF auf unentgeltliche Bewilligung einer Baulast zugestanden habe. Hinsichtlich der von der Beklagten eingezogenen Mieten ist das Beru-fungsgericht der Auffassung, dass der Anspruch der Kl344gerin durch Aufrech-nung erloschen sei. Die Beklagte k366nne n344mlich f374r ihre Verwaltert344tigkeit eine Verg374tung nach 247 354 HGB verlangen, die den Betrag der Gegenforderung 374bersteige. 9 II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Pr374fung nicht stand. 10 1. Nicht zu beanstanden - und von der Revision als ihr g374nstig nicht an-gegriffen - ist allerdings der Ansatz des Berufungsgerichts, dass n344mlich die Kl344gerin von der Beklagten Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, weil die Beklagte die Garantie, eine "Entfluchtung" des Kaufgrundst374cks sicher-zustellen, nicht erf374llt hat, 247247 437 Nr. 3, 443, 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB. 11 2. a) Fehl geht indes die Erw344gung, bei den Aufwendungen, die die Kl344-gerin nach ihrer Darstellung zur Erlangung der Baulast gemacht hat, handele es sich um "f374r den Vertrag gemachte(n) und nutzlos gewordene(n) Aufwendun-gen", die nur dann zu ersetzen seien, wenn sie aus objektiv verst344ndiger Sicht zur Beseitigung der Vertragsst366rung erforderlich gewesen seien. Es geht hier weder um frustrierte Aufwendungen noch, woran das Berufungsgericht ange-sichts der von ihm zitierten Rechtsprechung und Literatur gedacht haben mag, 12 - 6 - um den in 247 249 Abs. 2 Satz 1 BGB normierten Gedanken des auf die Erforder-lichkeit der Herstellung begrenzten Geldersatzanspruchs. Vielmehr macht die Kl344gerin Schadensersatz statt der Leistung geltend und verlangt folgerichtig Ersatz des Betrages, den sie - ihren Vortrag unterstellt - hat aufwenden m374s-sen, um die Leistung zu bekommen, die die Beklagte nicht erbracht hat. Dass der Gl344ubiger eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung die Kos-ten einer Ersatzbeschaffung verlangen kann, steht au337er Zweifel. b) Erwogen werden kann allenfalls, der Kl344gerin den Schadensersatzan-spruch in H366he der Kosten der Ersatzbeschaffung unter dem Gesichtspunkt des 247 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB zu verwehren. Das kommt in Betracht, wenn es ihr ohne weiteres m366glich gewesen w344re, die Baulast von der CIF auch ohne Gegenleistung zu erhalten. Das ist indes entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts zu verneinen. 13 aa) Zum einen besteht der Sinn einer Garantie gerade darin, die Kl344gerin vor dem Risiko zu bewahren, einen Anspruch auf Bewilligung einer Baulast, mag er gegeben sein oder nicht, gegen die CIF nicht durchsetzen zu k366nnen. Ergaben sich bei der Durchsetzung - wie hier - Schwierigkeiten, war es im Ver-h344ltnis der Parteien Sache der Beklagten, diese zu beheben und ihr Garantie-versprechen zu erf374llen. 14 bb) Zum anderen hat die Kl344gerin keinen eigenen Anspruch gegen die CIF auf Bewilligung einer Baulast. Geht man einmal davon aus, dass sich aus der Nachbarschaftsvereinbarung eine dahingehende Verpflichtung der CIF er-gab, damit das Nachbargrundst374ck einen gesicherten Fluchtweg erhielt, so bestand diese Verpflichtung nur gegen374ber dem Vertragspartner dieser Verein-barung. Das war nicht die Kl344gerin, sondern die Beklagte. Die Kl344gerin konnte Rechte aus dieser Vereinbarung nur herleiten, wenn ihr als Dritter eigene An- 15 - 7 - spr374che daraus zust374nden oder wenn die Rechte auf sie 374bergeleitet worden w344ren. Beides ist nicht der Fall. 16 (1) Eine unmittelbar eigene Berechtigung kommt nur unter dem Ge-sichtspunkt eines Vertrages zugunsten Dritter in Betracht, 247 328 Abs. 1 BGB. Die Nachbarschaftsvereinbarung m374sste also neben der Beklagten zumindest auch die Kl344gerin berechtigt haben, von der CIF die Bestellung einer Baulast zu verlangen. Solches scheint dem Berufungsgericht vorgeschwebt zu haben. Es st374tzt die angenommene Anspruchsberechtigung zwar auf einen dazu nicht ge-eigneten Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, meint aber in der Sache, dass der Kl344gerin aus der Nachbarschaftsvereinbarung gegen die CIF ein An-spruch zustehe. Das w344re ein Fall von 247 328 Abs. 1 BGB. Ansatzweise kann hieran gedacht werden, weil die Nachbarschaftsver-einbarung so angelegt ist, dass daraus "die jeweiligen Eigent374mer" der Nach-bargrundst374cke Rechte sollen herleiten k366nnen. Als Einzelrechtsnachfolger der Beklagten w344re die Kl344gerin ein "jeweiliger Eigent374mer" in diesem Sinne. Gleichwohl ist der Kl344gerin aus der Nachbarschaftsvereinbarung kein Anspruch gegen die CIF zugewendet worden. Wie schon das Landgericht zutreffend dar-gelegt hat, ergeben sich aus der Nachbarschaftsvereinbarung f374r die Beklagte und die CIF wechselseitige Rechte und Pflichten. Diese sollten an den jeweili-gen Rechtsnachfolger weitergegeben werden, und zwar, weil nur das interes-sengerecht ist, zusammen. Es ist auszuschlie337en, dass es dem Willen der Par-teien der Nachbarschaftsvereinbarung entsprach, einem Rechtsnachfolger zwar die Rechte aus der Vereinbarung zuzuwenden, ihn aber von den Pflichten zu verschonen. Denn dann best374nde keine wechselseitige Verpflichtung der jewei-ligen Eigent374mer mehr, sondern nur noch eine einseitige des verbliebenen Ei-gent374mers gegen374ber dem Rechtsnachfolger des urspr374nglichen Vertragspart-ners. An einer Weitergabe sowohl der Rechte wie der Pflichten fehlt es hier. Es 17 - 8 - lie337e sich zwar eine Berechtigung der Kl344gerin als Rechtsnachfolgerin der Be-klagten konstruieren, nicht aber als Gegenst374ck ein Anspruch der CIF gegen die Kl344gerin. Dazu h344tte es einer Schuld374bernahme durch die Kl344gerin bedurft. Eine solche ergibt sich aus dem Kaufvertrag nicht. Die Revisionserwiderung verweist auch nicht auf sonstigen Sachvortrag, der den Schluss auf eine Schuld374bernahme zulie337e. (2) Der Kl344gerin stand auch nicht aufgrund einer Abtretung ein ohne wei-teres durchsetzbarer Anspruch gegen die CIF auf Bestellung einer Baulast zu. Feststellungen zu einer Abtretung fehlen. Die Annahme einer solchen liegt auch fern. Sie setzt einen Vertrag zwischen der Kl344gerin und der Beklagten voraus, an dessen Abschluss die Kl344gerin angesichts der von der Beklagten 374bernom-menen Garantie kein besonderes Interesse hatte. Selbst wenn man aber eine Abtretung seitens der Beklagten unterstellt, so k366nnte die CIF dem Anspruch die Einwendungen entgegenhalten, die sie der Beklagten als Zedentin entge-genhalten konnte, 247 404 BGB. Dazu z344hlt der Einwand des nicht erf374llten Ver-trages, 247 320 BGB, der unabh344ngig davon besteht, ob die CIF einen Gegenan-spruch aus der Nachbarschaftsvereinbarung bereits geltend gemacht hat oder ihn h344tte geltend machen k366nnen (vgl. Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 341/02, NJW-RR 2004, 1135, 1136). 18 c) Hinsichtlich der von der Beklagten einbehaltenen Mieten steht der Kl344gerin, was unter den Parteien auch nicht streitig ist, der geltend gemachte Anspruch nach II 247 3 Nr. 2 des Kaufvertrages zu, wonach die Beklagte Nutzun-gen und Lasten, die in die Zeit ihrer Verwaltert344tigkeit fielen, abzurechnen und das Guthaben an die Kl344gerin auszuzahlen hat. Dieser Anspruch ist in der fest-gestellten H366he nicht durch Aufrechnung seitens der Beklagten erloschen, 247 389 BGB. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Beklagte n344mlich f374r die Verwaltungst344tigkeit keine Verg374tung verlangen. 19 - 9 - Als Anspruchsgrundlage f374r eine Verg374tung kommt allein 247 354 HGB in Betracht. Der Anspruch setzt voraus, dass es an einer Vereinbarung, durch die eine Verg374tung geregelt wird, fehlt (BGH, Urt. v. 31. M344rz 1982, IVa ZR 4/81, NJW 1982, 1523 m.w.N.). Das Berufungsgericht verkennt dies. Es meint, es sei nicht erforderlich, dass die Parteien eine ausdr374ckliche Abrede 374ber die Entgelt-lichkeit der Verwaltert344tigkeit getroffen h344tten. Mit dem Vorliegen der Voraus-setzungen des 247 354 HGB sei die Vermutung der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der Kaufvertragsurkunde widerlegt. 20 Daran ist nur richtig, dass ein Kaufmann unter den Voraussetzungen des 247 354 HGB auch dann eine Provision f374r ein besorgtes Gesch344ft verlangen kann, wenn eine Verg374tungsabrede fehlt. Dass andererseits 247 354 HGB dann nicht eingreift, wenn die Parteien eine Verg374tung ausgeschlossen haben und dass ein solcher Ausschluss auch konkludent erfolgen kann (Ebenroth/ Boujong/Joost/Kindler, HGB, 2. Aufl., 247 354 Rdn. 18), hat das Berufungsgericht 374bersehen. Dazu bedarf es einer Auslegung des Kaufvertrages, welche der Se-nat selbst vornehmen kann, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGHZ 65, 107, 112; 124, 39, 45; std. Rspr.). Diese Auslegung ergibt, dass die Beklagte daf374r, dass sie die ver-kaufte Immobilie noch bis Ende 2004 verwalten sollte, keine Provision erhalten sollte. 21 Das ergibt sich daraus, dass die Verwaltert344tigkeit der Beklagten nur ei-ne unwesentliche Nebenleistung darstellte, der neben den Hauptverpflichtun-gen aus dem Kaufvertrag keine besondere Bedeutung zukam. Die Beklagte war nur bis zu dem Ende des Jahres, in dem der Kaufvertrag geschlossen wurde, noch mit der Verwaltung betraut. Es ging der Kl344gerin, wie daraus deutlich wird, nicht darum, die Hausverwaltung in fremde H344nde zu legen, sondern darum, eine sachgerechte und geordnete 334bergabe und Abrechnung sicherzustellen. 22 - 10 - Bei solchen Nebenleistungen ist im Zweifel anzunehmen, dass sie durch die Gegenleistung f374r die Hauptleistung, hier also durch den Kaufpreis, abgegolten sein sollen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, aaO, Rdn. 18 m.w.N.). Daf374r spricht hier zudem die H366he des Kaufpreises von 31 Mio. Euro. Dass daneben noch eine Verwalterprovision von rund 20.000 200 geschuldet sein sollte, liegt fern. Angesichts dieser Umst344nde w344re zu erwarten gewesen, dass die Par-teien, h344tten sie eine zus344tzliche Verg374tung ins Auge gefasst, dies ausdr374cklich in dem Kaufvertrag geregelt h344tten. So aber konnte die Beklagte nicht erwarten, dass die Kl344gerin dem gesetzlichen Provisionsanspruch aus 247 354 HGB Raum geben und neben dem Kaufpreis eine Verwalterprovision zahlen wollte. Dass der Kaufvertrag keine ausdr374ckliche Regelung enth344lt kann bei interessege-rechter W374rdigung nur dahin verstanden werden, dass eine Verg374tung konklu-dent ausgeschlossen wurde. 23 III. Hinsichtlich des Anspruchs auf Auskehr der von der Kl344gerin verein-nahmten Mieten hat der Senat selbst zu entscheiden, da die Sache zur Endent-scheidung reif ist, 247 563 Abs. 3 ZPO. Im 334brigen bedarf es der Kl344rung, ob die Kl344gerin - wie von ihr behauptet - 493.000 200 zur Erlangung der Baulast an die CIF gezahlt bzw. eine entsprechende Verpflichtung 374bernommen hat. Insoweit 24 - 11 - ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, 247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2008 - 38 O 89/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 27.11.2008 - 23 U 82/08 -
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