BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 247/06 Verk374ndet am: 20. Mai 2009 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 531 Abs. 2; BGB 247 323 Abs. 1, 247 281 Abs. 1 Satz 1 Die erstmals im Berufungsrechtszug erfolgte, unstreitige Fristsetzung zur Nacherf374l-lung ist unabh344ngig von den Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06 - OLG Celle LG L374neburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 3. August 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin kaufte im M344rz 2003 von der Beklagten den braunen Wal-lach "C. ". Eigent374merin des Pferdes war damals die Streithelferin zu 1, die das Pferd Anfang 2003 zum Beritt und Verkauf bei der Beklagten eingestellt hatte. Dort erlernte zu jener Zeit der Sohn der Kl344gerin den Beruf des Pferde-fachwirtes, Schwerpunkt Reiten. Da das Pferd dem Sohn der Kl344gerin gefiel, f374hrte diese mit dem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten Kaufverhandlungen und erwarb das Tier schlie337lich zum Preis von 20.000 200. In den folgenden 1 1/2 Jah-ren wurde der Wallach von dem Sohn der Kl344gerin, auch nach dessen Aus- 1 - 3 - scheiden bei der Beklagten, geritten sowie auf Turnieren als Springpferd vorge-stellt. 2 Mit Schreiben ihrer damaligen Rechtsanw344lte, der Streithelfer zu 2, vom 20. August 2004 erkl344rte die Kl344gerin den R374cktritt vom Kaufvertrag. Zugleich forderte sie die Beklagte auf, bis zum 3. September 2004 das Pferd Zug um Zug gegen R374ckzahlung des Kaufpreises zur374ckzunehmen. Zur Begr374ndung f374hrte sie aus, das Pferd gehe in sich wiederholender Weise lahm und stol-pernd; nunmehr habe sie festgestellt, dass es sich hierbei um einen Gesund-heitszustand handele, der bereits seit Jahren vorliege. Mit ihrer zun344chst gegen die Beklagte und die jetzige Streithelferin zu 1 gerichteten Klage, die der Beklagten am 22. Februar 2005 zugestellt worden ist, hat die Kl344gerin von beiden als Gesamtschuldnern die R374ckzahlung des Kauf-preises von 20.000 200 sowie Aufwendungsersatz in H366he von 7.090 200, jeweils nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Herausgabe des Wallachs "C. " begehrt und beantragt, festzustellen, dass sich die Beklagte und die Streithelferin zu 1 mit der Annahme des Pferdes seit dem 4. September 2004 in Verzug befinden sowie dass sie als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle bisher entstande-nen und k374nftig entstehenden Aufwendungen f374r das Pferd (insbesondere Kos-ten der Unterbringung, des Futters, der artgerechten Bewegung, des Huf-schmiedes, des Tierarztes, der Tierhalterpflichtversicherung usw.) zu erstatten. In der Klageschrift hat die Kl344gerin den Kaufvertrag wegen arglistiger T344u-schung angefochten mit der Behauptung, die gesundheitliche Problematik des Pferdes sei schon dem Z374chter und auch allen weiteren Besitzern bekannt ge-wesen; sie selbst habe von der desolaten Gesundheitslage des Pferdes beim Z374chter erst im Rahmen ihrer Nachforschungen zur Vorbereitung des Prozes-ses im August/September 2004 erfahren. 3 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin, mit der diese ihre Anspr374che 226 die Zahlungsanspr374che allerdings nur noch in H366he von 26.090 200 nebst Zinsen 226 gegen374ber der Beklagten weiterverfolgt hat, ist erfolglos geblieben; die Berufung gegen die jetzige Streithelferin zu 1 hat die Kl344gerin zur374ckgenommen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Anspr374che gegen374ber der Beklagten weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 6 Die Kl344gerin habe kein Recht zum R374cktritt vom Kaufvertrag aufgrund eines Mangels des Pferdes (247 434 Abs. 1, 247 437 Nr. 2, 247 323 Abs. 1 BGB), weil sie es vers344umt habe, die Beklagte zur Nacherf374llung durch eine tier344rztliche Behandlung des Pferdes aufzufordern, obwohl ihr das zumutbar gewesen sei. Der R374cktritt setze, wenn nicht einer der gesetzlichen Ausnahmetatbest344nde gegeben sei, voraus, dass der K344ufer dem Verk344ufer erfolglos eine angemes-sene Frist zur Nacherf374llung bestimmt habe. Dies h344tte in der Weise erfolgen k366nnen, dass das Pferd durch die Beklagte einer tier344rztlichen Heilbehandlung unterzogen worden w344re. Eine solche Fristsetzung zur Nacherf374llung habe die Kl344gerin in erster Instanz nicht vorgetragen. Sie habe auch weder dargelegt, aus welchem Grunde ihr eine Fristsetzung zur Nacherf374llung unzumutbar ge-wesen sei (247 440 BGB), noch dargetan, dass besondere Umst344nde vorl344gen, die unter Abw344gung der beiderseitigen Interessen den sofortigen R374cktritt 7 - 5 - rechtfertigten (247 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Daraus, dass die Beklagte mit Schrei-ben vom 31. August 2004 den von der Kl344gerin erkl344rten R374cktritt und den von dieser geltend gemachten Anspruch auf R374ckzahlung des Kaufpreises zur374ck-gewiesen habe, k366nne eine ernsthafte und endg374ltige Verweigerung der Nach-erf374llung durch die Beklagte nicht hergeleitet werden. Soweit die Kl344gerin unter Vorlage eines tier344rztlichen Attestes vom 10. August 2005 einen nicht behebba-ren Mangel behaupte, mache dies eine Fristsetzung zur Nacherf374llung ebenfalls nicht entbehrlich. Aus dem Attest ergebe sich nicht, dass der Mangel unbeheb-bar sei, sondern lediglich, dass es sich nach tier344rztlichem Ermessen um einen langwierigen Prozess handele. Mit ihrer mit der Berufungsbegr374ndungsschrift vom 22. November 2005 der Beklagten gesetzten Frist zur Nacherf374llung sei die Kl344gerin gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift seien neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden seien, ohne dass dies auf einer Nachl344ssigkeit der Partei beruhe. Unter diese Vorschrift fielen auch Handlungen der Partei, mit denen die Voraussetzungen f374r einen Anspruch erst geschaffen werden sollten. Es sei weder dargetan noch sonst nachvollziehbar, warum eine Frist zur Nach-erf374llung 226 ohne Nachl344ssigkeit der Kl344gerin 226 nicht bereits fr374her gesetzt wor-den sei. 8 Die von der Kl344gerin erkl344rte Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglis-tiger T344uschung (247 123 Abs. 1 BGB) sei nicht rechtzeitig erfolgt. Nach 247 124 BGB k366nne die Anfechtung nur binnen einer Frist von einem Jahr erkl344rt wer-den, wobei die Frist mit dem Zeitpunkt beginne, in welchem der Anfechtungsbe-rechtigte die T344uschung entdecke. Dabei sei nicht auf den Zeitpunkt Au-gust/September 2004 abzustellen, in dem die Kl344gerin erstmals davon erfahren haben wolle, dass die ungekl344rten Lahmheiten bereits Jahre vorher bestanden 9 - 6 - h344tten. Entscheidend sei der Gesamteindruck und nicht, dass der Anfechtungs-berechtigte alle Einzelheiten der T344uschung kenne. Da nach dem Vortrag der Kl344gerin das Pferd bereits am 28. M344rz 2003, also kurz nach der 334bergabe, und in der Folgezeit st344ndig nach Beanspruchung gelahmt haben solle und der Sohn der Kl344gerin das Pferd wegen der gesundheitlichen Probleme bereits seit M344rz 2004 nicht mehr habe nutzen k366nnen, habe die Kl344gerin im Jahr 2003 alle Umst344nde gekannt, die sie zu einer Anfechtung wegen arglistiger T344uschung berechtigt h344tten. II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung k366nnen weder ein wirksamer R374cktritt der Kl344gerin vom Kaufvertrag wegen eines Sachman-gels des verkauften Pferdes gem344337 247 434 Abs. 1, 247 437 Nr. 2, 247 323 Abs. 1 BGB, aufgrund dessen der Kl344gerin Anspr374che auf R374ckzahlung des Kaufprei-ses (247 346 Abs. 1 BGB) und auf Ersatz von Verwendungen und Aufwendungen (247 347 Abs. 2 BGB) zustehen k366nnen, noch ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin gem344337 247 434 Abs. 1, 247 437 Nr. 3, 247 280 Abs. 1 und 3, 247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verneint werden. 11 a) Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, ist zwar Voraussetzung sowohl f374r den R374cktritt vom Kaufvertrag (247 323 Abs. 1 BGB) als auch f374r einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) grunds344tzlich, dass der K344ufer dem Verk344ufer eine angemessene Frist zur Nacherf374llung gem344337 247 439 BGB gesetzt hat. Das Berufungsgericht hat jedoch das Vorliegen dieser Voraussetzung rechtsfehlerhaft verneint. 12 - 7 - aa) Dabei kann offenbleiben, ob entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts eine Fristsetzung gem344337 247 323 Abs. 2, 247 281 Abs. 2 BGB ent-behrlich war, weil die Beklagte (auch) eine Nacherf374llung ernsthaft und endg374l-tig verweigert hat, indem sie mit Schreiben vom 31. August 2004 die von der Kl344gerin geltend gemachten Anspr374che auf R374ckabwicklung des Kaufvertrags mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen hat, Verk344uferin des Pferdes sei nicht sie, sondern die Streithelferin zu 1, und au337erdem sei das Pferd bei 334bergabe mangelfrei gewesen. An die tats344chlichen Voraussetzungen f374r die Annahme einer endg374ltigen Erf374llungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stel-len; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (Senatsurteil vom 21. De-zember 2005 226 VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, Tz. 25). Aus dem Verhalten der Beklagten m374sste deshalb mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden k366nnen, dass sie auch einer Aufforderung zur Nacherf374llung 226 und sei es aus ihrer Sicht nur aus Kulanzgr374nden 226 nicht nachgekommen w344re. 13 bb) Darauf kommt es jedoch hier nicht an, weil die Kl344gerin die Beklagte jedenfalls mit ihrer Berufungsbegr374ndung vom 22. November 2005 erfolglos zur Beseitigung des Mangels bis zum 31. Januar 2006 aufgefordert und danach konkludent erneut den R374cktritt vom Vertrag erkl344rt hat, indem sie vor dem Be-rufungsgericht weiterhin mit dem Antrag auf R374ckzahlung des Kaufpreises ver-handelt hat. Mit dieser Fristsetzung ist die Kl344gerin, anders als das Berufungs-gericht meint, nicht gem344337 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. 14 Der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungs-rechtszug gilt, auch soweit sie im ersten Rechtszug aus Nachl344ssigkeit nicht geltend gemacht worden sind, nicht f374r unstreitige Tatsachen. Aus der die Zwe-cke des Zivilprozesses und der Pr344klusionsvorschriften ber374cksichtigenden Auslegung der 247 529 Abs. 1 Nr. 2, 247 531 ZPO ergibt sich, dass unter 204neue An- 15 - 8 - griffs- und Verteidigungsmittel223 im Sinne des 247 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbed374rftiges Vorbringen f344llt. Nicht beweisbed374rftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gem344337 247 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zulegen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, Tz. 6; BGHZ 177, 212, Tz. 9 ff.; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2006 226 VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5). Das gilt auch f374r die als solche nicht streitige Fristsetzung zur Nacherf374l-lung im Sinne von 247 323 Abs. 1, 247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB, die erst im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgt ist. Zwar werden dadurch nicht nur neue Tatsachen in den Rechtsstreit eingef374hrt, sondern wird durch den erfolglosen Ablauf der Frist die materielle Rechtslage umgestaltet, weil der Gl344ubiger erst danach be-rechtigt ist, vom Vertrag zur374ckzutreten und Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Das steht der Ber374cksichtigung der Fristsetzung zur Nacherf374l-lung jedoch nicht entgegen. Sie unterscheidet sich insofern nicht von der erst-mals im Berufungsverfahren erfolgenden Erhebung einer Einrede oder Aus-374bung eines materiell-rechtlichen Gestaltungsrechts. Auch diese sind ungeach-tet 226 oder besser wegen 226 ihrer materiell-rechtlichen Wirkungen vom Beru-fungsgericht zu ber374cksichtigen, wenn die die Einrede oder das Gestaltungs-recht begr374ndenden Tatsachen unstreitig sind (vgl. BGHZ 177, 212, Tz. 13 ff., 15). Andernfalls m374sste das Berufungsgericht sehenden Auges auf einer fal-schen, von keiner Partei vorgetragenen tats344chlichen Grundlage entscheiden. 16 b) Auf der Grundlage des revisionsrechtlich ma337geblichen Sachvortrags der Kl344gerin war eine Fristsetzung zur Nacherf374llung zudem entbehrlich, weil der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten die Kl344gerin bei Abschluss des Kaufvertrags 374ber den Gesundheitszustand des Pferdes arglistig get344uscht hat. Nach der 226 nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen 226 Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs (Beschluss vom 8. Dezember 2006 226 V ZR 249/05, NJW 2007, 17 - 9 - 835, Tz. 12 ff.; Senatsurteil vom 9. Januar 2008 226 VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371; Tz. 19 f.) liegen regelm344337ig besondere Umst344nde vor, die unter Abw344-gung der beiderseitigen Interessen den sofortigen R374cktritt (247 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB) bzw. die sofortige Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs (247 281 Abs. 2 BGB) rechtfertigen, wenn der Verk344ufer dem K344ufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat. In einem solchen Fall ist die f374r die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauens-grundlage in der Regel auch dann besch344digt, wenn die Mangelbeseitigung durch einen vom Verk344ufer zu beauftragenden Dritten 226 wie hier einen Tier- arzt 226 vorzunehmen w344re. Besondere Umst344nde, aufgrund derer im vorliegen-den Fall die f374r die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch die dem Gesch344ftsf374hrer der Beklagten vorgeworfene arglistige T344u-schung nicht besch344digt worden w344re, sind nicht ersichtlich. 2. Die Voraussetzungen f374r einen R374cktritt der Kl344gerin vom Kaufvertrag oder f374r einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung sind allerdings ohne Bedeutung, wenn die Kl344gerin den Vertrag wegen der von ihr behaupteten arglistigen T344uschung wirksam angefochten hat (247 123 Abs. 1 BGB) und ihr deshalb Anspr374che auf Kaufpreisr374ckzahlung (247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) und auf Schadensersatz (247 280 Abs. 1, 247 241 Abs. 2, 247 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) zustehen. Das Berufungsgericht hat eine wirksame Anfechtung zwar verneint, auch insoweit ist das Berufungsurteil aber von Rechtsfehlern beeinflusst. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht die Annahme, die Kl344gerin habe die Anfechtungsfrist des 247 124 Abs. 1 BGB vers344umt. 18 Die Anfechtungsfrist wird erst mit der positiven Kenntnis des Irrtums und dessen arglistiger Herbeif374hrung in Lauf gesetzt (BGH, Urteil vom 26. April 1973 226 III ZR 116/71, WM 1973, 750, unter II 2; Erman/Palm, BGB, 12. Aufl., 247 124 Rdnr. 2). Dabei ist zwar der Ansatz des Berufungsgerichts zutreffend, 19 - 10 - dass der Gesamteindruck entscheidet. Der Anfechtungsberechtigte braucht nicht alle Einzelheiten der T344uschung zu kennen (M374nchKommBGB/Kramer, 5. Aufl., 247 124 Rdnr. 2; Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., 247 124 Rdnr. 2; Erman/Palm, aaO). 20 Rechtsfehlerhaft hat jedoch das Berufungsgericht bereits die Kenntnis des Sachmangels als ausreichend angesehen. Diese gen374gt nicht, denn sie l344sst keinen Schluss darauf zu, dass die Kl344gerin zugleich "die T344uschung ent-deckt" hat (247 124 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Anfechtungsberechtigte muss so-wohl die objektive Unrichtigkeit der seine Willensentschlie337ung beeinflussenden Angaben als auch die T344uschungsabsicht des Anfechtungsgegners erkannt haben, also Kenntnis davon haben, dass die unrichtigen Angaben von diesem wider besseres Wissen gemacht wurden (RGZ 65, 86, 89; Staudin-ger/Singer/von Finckenstein, BGB (2004), 247 124 Rdnr. 4; Erman/Palm, aaO). Danach gen374gt es f374r den Beginn der Anfechtungsfrist nicht, dass die Kl344gerin nach ihrem Vortrag bereits seit dem 28. M344rz 2003 wusste, dass das Pferd nach Beanspruchung st344ndig lahmte. III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben und ist aufzuhe-ben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es weiterer tats344chlicher Feststellungen zum Vorliegen eines Sachmangels und zu einer arglistigen T344uschung der Kl344gerin durch den Gesch344ftsf374hrer der Be-klagten bedarf. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht in dem Fall, dass zwar ein Sachmangel, nicht aber eine arglistige T344uschung festgestellt werden kann, auch den Ein-wand der Revisionserwiderung in seine Erw344gungen einzubeziehen haben, 21 - 11 - dass das erfolglose Nacherf374llungsverlangen der Kl344gerin vom 22. November 2005 deshalb nicht zum R374cktritt und zum Schadensersatzverlangen berechti-ge, weil die nach dem Vortrag der Kl344gerin bereits kurz nach der 334bergabe im M344rz 2003 aufgetretene Lahmheit des Pferdes alsbald einer tier344rztlichen Be-handlung bedurft h344tte. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Schneider Vorinstanzen: LG L374neburg, Entscheidung vom 20.09.2005 - 4 O 55/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 03.08.2006 - 5 U 177/05 -
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