ECLI:DE:BGH:2016:200916BVIIIZR247.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 247/15 vom 20. September 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 263, 264, 296, 530, 531, 533 a) Die Änderung oder Erweiterung einer Klage stellt einen selbstständigen pr o- zessualen A ngriff dar, dessen Zulassung sich nicht nach den §§ 296, 530, 531 ZPO, sondern nach den §§ 263, 264, 533 ZPO bestimmt (Bestätigung von BGH, Urteile vom 23. April 1986 - VIII ZR 93/85, WM 1986, 864; vom 15. Januar 2001 - II ZR 48/99, NJW 2001, 1210). b) De mentsprechend können die gleichzeitig zur Begründung derart erweiterter Anträge vorgetragenen Angriffs - oder Verteidigungsmittel nicht als verspätet zurückgewiesen werden, weil dies andernfalls in unzulässiger Weise die nach dem Gesetz grundsätzlich ausges chlossene Präklusion des Angriffs selbst zur Folge hätte (Bestätigung von BGH, Urteile vom 23. April 1986 - VIII ZR 93/85, aaO; vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 13/94, WM 1995, 818). Das gilt auch in Fällen, in denen eine an sich zulässige Klageänderung ode r - erweiterung in erster Linie darauf abzielt, mit den dazu vorgebrachten Angriffs - und Verteidigungsmitteln den bisherigen unzureichenden Klagea n- trag, wenn auch insoweit verspätet, zu rechtfertigen. BGH, Beschluss vom 20. September 2016 - VIII ZR 247/15 - OLG Frankfurt am Main LG Limburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. September 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlosse n: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. September 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer de s Landgerichts Limburg/Lahn vom 16. Juni 2014 durch das Ve r- säumnisurteil vom 19. Mai 2015 hinsichtlich der nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 14. September 2015 gestellten Hilfsa n- träge und der darin enthaltenen Klageerweiterung zurückgewiesen worden ist . Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Der Streitwert wird für das Verfahren der Nichtzulassungsb e- schwerde - 3 - Gründe: I. Die Parteien streiten um den Restkaufpreis für ein in S . unter der Geschäftsbezeichnung L . (A . Bar & Restaurant) vom Kläger bis zum 1. Dezember 2012 über eine Betreibergesellschaft ge führtes Gastron o- noch eine Reihe von Abzugsposten vorgesehen war, sollte nach einer am 19. März 2013 g etroffenen Vereinbarung in vier gleichen, jeweils zum Jahre s- ende fälligen Raten beglichen werden, deren Höhe der Kläger zuletzt mit j e- Neben einem Abzugsposten, der nach Überprüfung der betriebswir t- schaftlichen Auswertung ( BWA) 12/2012 namentlich die erwirtschafteten G e- winne im Dezember 2012 betrifft, streiten die Parteien vor allem um die Frage, ob Geschäftsgrundlage der Kaufpreisbemessung ein Fortbestand des Mietve r- trages über die Gaststättenräume bis mindestens Juni 2018 war. Diese Räu m- lichkeiten hatte die A . Franchise GmbH (im Folgenden: Lizenzgeberin) für die Zeit bis einschließlich Mai 2015 mit einer einmaligen Verlängerungsoption um drei Jahre von der K . Brauerei angemietet und an die Betreibe r- gesellschaft des Klägers untervermietet, mit der sie zugleich einen Franchis e- vertrag geschlossen hatte. Die von den Beklagten gegründete Betreibergesel l- schaft schloss mit der Lizenzgeberin für die Zeit ab Januar 2013 entsprechende Verträge. Die ihr zusteh ende Verlängerungsoption gegenüber der K . Brauerei übte die Lizenzgeberin jedoch nicht aus; vielmehr kündigte sie den mit der Betreibergesellschaft der Beklagten geschlossenen Untermiet - und Fra n- chisevertrag zum Ablauf des Monats Mai 2015. 1 2 - 4 - Das Landgericht hat die zunächst im Urkundenprozess erhobene Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht, vor dem der Kläger nach Abstandnahme vom Urkundenprozess zunächst beantragt hatte, die Beklagten als Gesam t- eit dem 1. Februar 2014, und am 31. Dezember 2014 zur Zahlung eines weiteren Betrag es von Januar 2015 an ihn zu verurteilen, hat die Berufung des zum Verhandlungstermin vom 19. Mai 2015 nicht erschienenen Klägers durch Versäumnisurteil vom gleichen Tage zurückgewiesen. Gegen das ihm am 22. Mai 2015 zugestellte Urteil hat er am 5. Juni 2015 Einspruch eingelegt und zunächst seine ursprünglichen Berufungsanträge wi e- derholt. Nachdem trotz Verlängerung der Begründungsfrist eine Einspruchsb e- gründung nicht eingegangen war, hat das Berufungsgericht schließlich einen Verhandlungstermin auf den 15. September 2015 anberaumt. Mit einem am Vortage eingegang enen Schriftsatz hat der Kläger eine Einspruchsbegründung und Klageerweiterung vorgelegt und nunmehr beantragt, die Beklagten als G e- samtschuldner zu verurteilen, u- 1. Januar 2016 zu zahlen, hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu Febru ar 2014, weitere Das Oberlandesgericht hat das Versäumnisurteil vom 19. Mai 2015 au f- rechterhalten und die Beruf ung des Klägers auch hinsichtlich der genannten Klageerweiterung zurückgewiesen. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde ve r- folgt der Kläger seine zuletzt als Hilfsanträge formulierten Zahlungsanträge we i- ter. 3 4 5 - 5 - II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers is t begründet, weil die S i- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revision s- gerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art . 103 Abs. 1 GG) in ent scheidungserheblicher Weise verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht, soweit für das Nic htzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die mit den im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsanträgen erstmals auf die Vereinbarung vom 19. März 2013 gestützte und erweiterte Klage sei zwar als Klageerweiterung und - änderu ng sachdienlich. Aus dieser Vereinbarung, durch die gegenüber den vorangegangenen Absprachen ein neues Schuldve r- hältnis begründet worden sei, ergebe sich jedoch kein über die bereits gezah l- B e- klagten hätten bewiesen, dass Geschäftsgrundlage für das Zustandekommen des Kaufvertrages sowie eine für beide Seiten maßgebliche Grundlage der B e- messung des Kaufpreises für die Übernahme des Geschäftsbetriebs und der Modalitäten seiner Berechnung ein F ortbestand des Untermiet - und Franchis e- vertrages mit der Lizenzgeberin bis mindestens Juni 2018 gewesen sei. Dies ergebe sich aus einer Gesamtschau des Vertragstextes und der dem Vertrag s- schluss vorangegangenen Verhandlungen sowie der für beide Seiten ersi chtl i- chen Intention des Vertragsschlusses, ohne dass es entscheidend darauf a n- komme, ob die dahingehende gemeinsame Vorstellung beziehungsweise E r- wartung der Parteien ausdrücklich in den Vertragstext aufgenommen worden 6 7 8 - 6 - sei und ob dies unmittelbar vor Vertr agsunterzeichnung ausdrücklich zur Spr a- che gekommen sei oder nicht. Demgemäß komme es auch nicht entscheidend auf die in das Wissen zweier Zeugen gestellte Behauptung des Klägers an, bei den am 19. November 2012 und am 19. März 2013 geführten Vertragsverha n d- lungen sei nie davon die Rede gewesen, dass die Ausübung der Verläng e- rungsoption durch die Lizenzgeberin Geschäftsgrundlage der Absprachen g e- wesen sei. Dafür, dass der genannte Umstand Geschäftsgrundlage des Kaufs habe sein sollen, ergäben sich nicht n ur eine Reihe von Indizien in den Vertragsu r- kunden sowie den ihnen vorangegangenen Verhandlungsdokumenten. Zudem hätten die Beklagten substantiiert und unter Zeugenbeweisantritt vorgetragen, der Kläger habe ihnen in mehreren Vorgesprächen im Beisein ihres Steuerber a- ters B . zugesichert, dass die ungehinderte Weiterführung des Geschäftsb e- triebs bis 2018 Geschäftsgrundlage des Übergabevertrags habe sein sollen, weil die Ausübung der Option durch die Lizenzgeberin sicher beziehungsweise reine Formsache se i und dass auch er nach Juni 2015 im Wege des Schuldbe i- tritts persönlich haften werde. Vor diesem Hintergrund sei es verständlich, dass die Beklagten sich auf diese Zusage des Klägers verlassen und deshalb davon abgesehen hätten, den Fortbestand des Unterm iet - und Franchisevertrages ausdrücklich zur Bedingung für die Kaufpreiszahlung zu machen . Letztgenannten Vortrag zum Inhalt der Vorgespräche habe der Kläger erstmals in seinem Schriftsatz vom 14. September 2015 bestritten. Dies sei j e- doch verspätet erf olgt und deshalb gemäß § 296 Abs. 2, §§ 282, 340 Abs. 3 Satz 3 ZPO prozessual unbeachtlich. Denn der Kläger habe aufgrund des v o- rangegangenen Versäumnisurteils gewusst, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zur Geschäftsgrundlage für ausreich end halte und es nunmehr an ihm sei, dazu alsbald substantiiert Stellung zu nehmen. Wäre dies 9 10 - 7 - rechtzeitig und nicht unter grob nachlässiger Verletzung der Prozessförd e- rungspflicht erst einen Tag vor dem anberaumten Verhandlungstermin gesch e- hen, hätte der S teuerberater B . noch zu diesem Termin zwecks Vernehmung über die Behauptung der Beklagten geladen werden können. Einer Zurückweisung des verspäteten Bestreitens stehe auch nicht die im Schriftsatz vom 14. September 2015 erfolgte Klageerweiterung ent gegen. Zwar erfasse § 282 Abs. 1 ZPO nur Angriffs - und Verteidigungsmittel, wozu weder die Klageänderung noch die Klageerweiterung gehörten, so dass auch die zur Klageerweiterung vorgetragenen Angriffs - und Verteidigungsmittel u n- abhängig davon, ob sie für den ursprünglichen Antrag bedeutsam seien, grun d- sätzlich nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden dürften. Eine andere Beurteilung sei aber dann geboten, wenn die Klageerweiterung rechtsmis s- bräuchlich sei, weil sie erkennbar nur den Sinn habe, den Vers pätungsfolgen zu entgehen. Das sei hier der Fall. Denn der Kläger, der zudem auch durch Verf ü- gung vom 18. Juni 2015 auf die Verspätungsfolgen hingewiesen worden sei, habe mit der Präklusion seines Vortrags rechnen müssen, ohne dass ihm nochmals die Möglich keit einer " Flucht in die Säumnis " offen gestanden hätte. Außerdem wäre die Erweiterung der Klageanträge auf Zahlungsraten, die de r- zeit noch gar nicht fällig seien, ungeachtet ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit wirtschaftlich nicht nötig gewesen und zuglei ch mit einem weiteren Kostenrisiko des Klägers verbunden gewesen. In einer Gesamtschau habe das Vorgehen des Klägers deshalb einzig darauf abgezielt, durch die Erweiterung seiner Klageanträge die Präklusion se i- nes Vortrags zu verhindern. Dieses Vorgehe n sei jedoch rechtsmissbräuchlich, so dass der danach auf der Grundlage des bisherigen Vortrags festzustellende Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen der durch die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses eingetretenen gravierenden Störung des Äquivalenz ve r- 11 12 - 8 - hältnisses hinsichtlich des Kaufpreises eine Anpassung dahin zur Folge habe, sei. Unabhängig davon sei der Zahlungsanspruch des Klägers auch deshalb nicht begründet, weil der Kläger es bislang versäumt habe, seine Vorleistung s- pflichten hinsichtlich der in der genannten Vereinbarung als Abzugsposten vo r- gesehenen BWA 12/2012 durch Vorlage einer nachvollziehbaren betriebswir t- schaftlichen Auswertung zu erfüllen. Soweit er den subs tantiierten Einwendu n- gen der Beklagten durch die erstmals mit Schriftsatz vom 14. September 2015 vorgelegten Kontenblätter und weitere Unterlagen zu begegnen versucht habe, könne dieses Material zur Sachverhaltsermittlung nicht herangezogen werden, weil se in darin liegender Vortrag aus den genannten Gründen präkludiert sei und deshalb keine Berücksichtigung mehr finden könne. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtl ichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Bleiben Angriffs - oder Verteidigungsmittel e i- ner Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fe h- lerhafter Anwendung von Präklusionsnormen zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zug leich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (st. Rspr.; vgl. Senatsb e- schlüsse vom 10. Mai 2016 - VIII ZR 97/15, juris Rn. 9; vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 Rn. 8; jeweils mwN). So verhält es sich im Streitfall. a) Das Berufungsg ericht ist - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - bereits zu Unrecht davon ausgegangen, der Kläger sei dem von den Beklagten vorgetragenen und unter Zeugenbeweis gestellten Inhalt der Vorgespräche betreffend die Ausübung der Mietverlängerungs option durch die Lizenzgeberin erstmals im Schriftsatz vom 14. September 2015 durch Bestre i- 13 14 15 - 9 - ten entgegengetreten. Der Kläger hat vielmehr schon in seiner Berufungsb e- gründung vom 18. September 2014 vorgetragen, von den vorhandenen Daue r- schuldverhältnissen (M ietverträge und Franchiseverträge) sei bei den Vertrag s- verhandlungen nie die Rede gewesen; irgendwelche Bedingungen oder sonst i- ge Absprachen über diejenigen hinaus, die in den Urkunden vom 19. November 2012 und 19. März 2013 aufgeführt sind, seien nicht ve reinbart oder getroffen worden. Der von den Beklagten zum Beleg des von ihnen geltend gemachten Wegfalls der Geschäftsgrundlage gehaltene gegenteilige Vortrag war mithin von Anfang an bestritten. Bereits dieses Bestreiten hätte das Berufungsgericht des halb nicht ohne Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör übergehen dü r- fen, um den von ihm nach seinem Rechtsstandpunkt für entscheidungserhe b- lich gehaltenen Vortrag der Beklagten zur ungehinderten Weiterführung des Geschäftsbetriebs bis 2 018 für unstreitig beziehungsweise ohne Erhebung des von den Beklagten angetretenen Zeugenbeweises für bewiesen zu erachten. Zumindest hätte das Berufungsgericht danach aber das nahezu inhaltsgleiche Bestreiten des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14. Sep tember 2015 nicht als neu und damit als für eine sonst mögliche alsbaldige Beweisaufnahme versp ä- tet behandeln dürfen, sondern ihm durch Berücksichtigung und Erhebung des danach erforderlichen Beweises Rechnung tragen müssen. b) Auch sonst hätte das Beru fungsgericht weder das genannte Bestreiten noch den im Schriftsatz des Klägers vom 14. September 2015 gehaltenen Vo r- trag zur BWA 12/2012 einschließlich der zum Beleg eingereichten Kontenblätter und weiteren Unterlagen bei seiner Sachverhaltsermittlung unbe rücksichtigt lassen dürfen. Denn seine Auffassung, das in diesem Schriftsatz enthaltene neue Vorbringen könne wegen Rechtsmissbrauchs insgesamt, also sowohl für die schon rechtshängigen Forderungen als auch für die neu hinzukommenden 16 17 - 10 - Forderungen oder Forde rungsteile, außer Betracht bleiben, wenn die mit Einre i- chung des Schriftsatzes einhergehende Klageerweiterung - wie im Streitfall - erkennbar nur den Sinn verfolge, den Verspätungsfolgen zu entgehen, findet im Prozessrecht keine Stütze. aa) Es entsprich t allgemeiner Auffassung, dass die Änderung oder E r- we i terung einer Klage einen selbstständigen prozessualen Angriff darstellen, der von den Angriffsmitteln im Sinne von §§ 296, 530, 531 ZPO zu untersche i- den ist und deshalb nicht den in diesen Bestimmungen genannten Vorausse t- zungen über die Zurückweisung oder Zulassung verspäteter Angriffsmittel u n- terliegt (BGH, Urteile vom 23. April 1986 - VIII ZR 93/85, WM 1986, 864 unter II 2 b aa; vom 15. Januar 2001 - II ZR 48/99, NJW 2001, 1210 unter B II; BAG, NJW 200 6, 2716 Rn. 12; MünchKommZPO/Prütting, 4. Aufl., § 296 Rn. 41 mwN). Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Klageänderung oder Klageerweiterung richten sich stattdessen nach den §§ 263, 264, 533 ZPO (BGH, Urteil vom 15. Januar 2001 - II ZR 48/99, aa O unter B II 1; BeckOK - ZPO/Bacher, Stand: Juli 2016, § 296 Rn. 13). Davon ist auch das Berufungsg e- richt ausgegangen, das hinsichtlich der Stützung der Klageansprüche auf die Vereinbarung vom 19. März 2013 einschließlich der im Schriftsatz vom 14. September 2015 zusätzlich gestellten (Hilfs - )Anträge auf Zahlung eines erst am 31. Dezember 2015 fällig werdenden weiteren Betrages deren Sachdie n- lichkeit angenommen hat. Dementsprechend können - was das Berufungsg e- richt ebenfalls nicht verkannt hat - die gleichzei tig zur Begründung dieser erwe i- terten Anträge vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel einschließlich eines Bestreitens, auch wenn es sich dabei um Angriffs - oder Verteidigungsmittel handelt, nicht als verspätet zurückgewiesen werden, weil dies andernfalls in unzulässiger Weise auch die nach dem Gesetz grundsätzlich ausgeschlossene Präklusion des Angriffs selbst zur Folge hätte (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 18 - 11 - 1986 - VIII ZR 93/85, aaO; vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 13/94, WM 1995, 818 unter I 2 b; MünchKo mmZPO/Prütting, aaO Rn. 42). bb) Gleichwohl hat das Berufungsgericht gemeint, dem Senatsurteil vom 23. April 1986 (VIII ZR 93/85, aaO unter II 2 b bb) entnehmen zu können, die im Zuge der im Schriftsatz vom 14. September 2015 vorgenommenen Klageerwe i- ter ung und/oder - änderung neu vorgetragenen Tatsachen einschließlich des darin enthaltenen Bestreitens auch dann insgesamt unberücksichtigt lassen zu können, wenn die Erweiterung/Änderung - wie im Streitfall - nur den Sinn haben könne, den Verspätungsfolgen z u entgehen, und deshalb als rechtsmissbräuc h- lich einzustufen sei. Das trifft ersichtlich nicht zu. Der Senat hat - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - unter Hinweis auf vorangegangene Rechtsprechung deutlich gemacht, dass in Bezug auf de n neuen Angriff der diesen Angriff tragende Sachvortrag schon begrifflich nicht verspätet sein könne, und es abgelehnt hat, insoweit die Präklusionsvo r- schriften im Wege der Rechtsfortbildung durch eine verschärfende analoge A n- wendung auch auf den Angrif f selbst auszudehnen (Senatsurteil vom 23. April 1986 - VIII ZR 93/85, aaO unter II 2 b aa). Dementsprechend ist auch der VII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 15. Dezember 1994 (VII ZR 13/94, aaO) davon ausgegangen, dass eine solche auf Verzögerungsgesicht spunkte g e- stützte Beschränkung als rechtsmissbräuchlich mittelbar die Präklusion des A n- griffs selbst zur Folge hätte, welche nach dem Gesetz jedoch ausgeschlossen sei. Das Vorgehen des Berufungsgerichts, den im Schriftsatz vom 14. Septe m- ber 2015 vom Kläger gehaltenen Sachvortrag gleichwohl zu übergehen, findet mithin im Gesetz keine Stütze. Soweit der Senat in seinem Urteil vom 23. April 1986 (VIII ZR 93/85, aaO unter II 2 b bb) - ohne dies nach der dortigen Fallkonstellation abschließend entscheiden zu müssen - erwogen hat, ob neues Vorbringen im Rahmen einer 19 20 21 - 12 - Widerklageerweiterung in Bezug auf das bisherige Vorbringen zur Widerklage und ein damit deckungsgleiches Verteidigungsvorbringen gegen die Klage als rechtsmissbräuchlich behandelt werden könne, hat dies schon nach dem A r- gumentationszusammenhang nur auf die Frage abgezielt, ob das neue Vorbri n- gen nicht ausnahmsweise auch durch Teilurteil allein zur Klage hätte zurüc k- gewiesen werden können (vgl. MünchKommZPO/Prütting, aaO Rn. 109, 111; Gounalakis, MDR 1997, 216, 220). Aber selbst diese Erwägung hätte es in ke i- nem Fall rechtfertigen können, den neuen Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 14. September 2015 einschließlich des darin enthaltenen B e- streitens gänzlich unberücksichtigt zu lassen. 3 . Das angefochtene Urteil beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es kann insbesondere nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach Beweisaufnahme zur Frage der Behandlung der Verlängerungsoption durch die Parteien zu einem dem Kläger günstigeren E r- gebnis gekommen wäre. Entsprechendes gilt für die Behandlung der BWA 12/2012, bei der sich zudem auch die Frage gestellt hätte, ob eine Verle t- zung von Mitwirkungspflichten des Klägers eine endgültige Klageabweisung insgesamt hätte rechtfertigen können. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuhe - 22 - 13 - ben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das B e- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. B ünger Vorinstanzen: LG Limburg, Entscheidung vom 16.06.2014 - 2 O 23/14 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.09.2015 - 6 U 136/14 -
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