BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 248/08 Verk374ndet am: 19. Oktober 2010 B366hringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner sowie die Richterinnen Diederichsen und von Pentz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 16. September 2008 auf-gehoben. Die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil der 35. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 28. Januar 2008 wird zur374ckge-wiesen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzanspr374che wegen einer fehlge-schlagenen Kapitalanlage. 1 Der Kl344ger beteiligte sich mit Angebot vom 25. Januar 2005, das am 31. Januar 2005 angenommen wurde, 374ber die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr 2003 gegr374ndeten MSF AG & Co. KG (nachfol-gend: MSF). Allein vertretungsberechtigte pers366nlich haftende Gesellschafterin 2 - 3 - der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treu-handvertr344ge vertrat. Gesch344ftsf374hrer der G. - und alleiniger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte. 3 Wegen der Bef374rchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-pflichtiges Finanzkommissionsgesch344ft nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein k366nne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversamm-lung, an der auch der Beklagte als Gesch344ftsf374hrer der G. teilgenommen hatte, 304nderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem Schreiben hatte die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Gesch344ftst344tigkeit als das Betreiben eines Fi-nanzkommissionsgesch344fts nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Gesch344fts gem344337 247 37 KWG beabsichti-ge. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hin-weis auf 247 37 Abs. 1, 247 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Ausk374nfte und Vorlage von Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte f374r G. am 10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin der MSF unter Androhung der Untersagung der Gesch344ftst344tigkeit nach 247 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der bisherigen T344tigkeit in eine erlaubnisfreie T344tigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin gef374hrten Verhandlungen 374ber m366gliche 304nderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolg-los. Am 15. Juni 2005 erlie337 die BaFin Untersagungsverf374gungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. - 4 - Der Kl344ger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von s344mtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er die Bedeutung des der G. am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin erkannt, es aber vers344umt habe, die beitrittswilligen Anleger von dessen Inhalt zu informieren. Der Beklagte tr344gt vor, aus dem BaFin-Schreiben gehe keine Gef344hrdung hervor, er habe keine Kenntnis von der drohenden Schlie-337ung gehabt, auf die Weiterf374hrung des Fonds vertraut und auch keine M366g-lichkeit zu vorvertraglicher Information gehabt; im 334brigen h344tte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344-gers hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten im Wesentlichen antragsgem344337 verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisen-den Urteils des Landgerichts. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in EWiR 2008, 747 ver366ffentlicht ist, bejaht einen Anspruch des Kl344gers gegen den Beklagten gem344337 247 826 BGB wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung auf Erstattung des eingebrach-ten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegen374ber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung der Anspr374che aus der Beteiligung. Der Beklagte habe als alleiniges Organ der Treuhandkommanditis-tin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass die von ihm vertretene 6 - 5 - Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Kl344ger ihrer Aufkl344-rungspflicht nachgekommen sei. Infolge dessen habe sich der Kl344ger an der MSF beteiligt. 7 G. als Treuhandkommanditistin habe die Pflicht gehabt, die k374nftigen Treugeber 374ber die Bedenken der BaFin aufzukl344ren, denn diese h344tten einen wesentlichen regelwidrigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt und der f374r die von den Anlegern zu 374bernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Unabh344ngig davon, ob G. den Fort-gang der Verhandlungen gekannt oder sich bewusst der Einsicht in das beh366rd-liche Vorgehen verschlossen habe, sei sie nicht berechtigt gewesen, an Stelle der (k374nftigen) Treugeber zu entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der BaFin die Beteiligung eingehen wollten. Der Beklagte habe die der G. obliegen-de Pflicht zur Aufkl344rung der k374nftigen Anleger als deren alleiniger Gesch344fts-f374hrer und damit alleinvertretungsberechtigtes Organ verletzt und hierbei in sit-tenwidriger Weise auch den Kl344ger gesch344digt. Zwar begr374nde allein die Nicht-erf374llung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch habe der Beklagte bedenken- und gewissenlos sein Wissen 374ber ein beh366rdliches Vorgehen, das in entscheidender Weise den wirtschaftlichen Er-folg oder Misserfolg der Investitionen der einzelnen Anleger beeinflussen konn-te, zur374ckgehalten um der von ihm vertretenen Gesellschaft die ihr von den An-legern im Rahmen der Beteiligung zuflie337enden Verg374tungen weiterhin zu si-chern, zumal ihm nach eigenem Vorbringen klar gewesen sei, dass ein Be-kanntmachen des Vorgehens der BaFin eine Platzierung des Fonds gef344hrdet h344tte. Der Beklagte habe auch vors344tzlich gehandelt, da ihm die Bedeutung der Information 374ber das Eingreifen der BaFin f374r k374nftig zu treffende Anlageent-scheidungen voll bewusst gewesen sei. F374r die Kausalit344t des Unterlassens des Beklagten streite die Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhaltens. - 6 - Der Beklagte k366nne sich nicht auf die in 247 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treu-handvertrages enthaltenen Subsidiarit344ts-, Ausschluss- und Verj344hrungsvor-schriften berufen, da diese als Allgemeine Gesch344ftsbedingungen gem344337 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam seien. 8 II. Diese Erw344gungen halten rechtlicher Nachpr374fung im entscheidenden Punkt nicht stand. 9 1. Zutreffend ist der nicht n344her er366rterte Ausgangspunkt des Berufungs-gerichts, dass der Kl344ger keine vertraglichen oder vertrags344hnlichen Anspr374che gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Kl344gers war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein f374r ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen h344tte (247 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/ 81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes pers366nliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverh344lt-nisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. M344rz 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis geh366rte, der f374r falsche oder unvollst344ndige Prospektangaben verantwortlich sein k366nnte, ist nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/ 89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. Novem-ber 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 10 - 7 - 93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.). 11 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-richt einen Anspruch des Kl344gers gegen den Beklagten auf Schadensersatz wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung gem344337 247 826 BGB bejaht hat. 12 a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-ge, die der uneingeschr344nkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsu rteile vom 25. M344rz 2003 - VI ZR 175/ 02, BGHZ 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffas-sung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unterlassene Aufkl344-rung des Kl344gers 374ber die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 ge344u337erten rechtlichen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des 247 826 BGB versto337en, h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgef374hl al-ler billig und gerecht Denkenden verst366337t (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zu-sammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Ge-samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/ 97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/ 02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierf374r reicht die Nichterf374llung einer all-gemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es m374ssen besondere Umst344nde hinzutreten, die das sch344digende Verhalten we-gen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit R374cksicht 13 - 8 - auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Ma337st344ben der allgemeinen Ge-sch344ftsmoral und des als "anst344ndig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.). 14 bb) Ob G. eine Pflicht traf, die k374nftigen Treugeber 374ber die Bedenken der BaFin aufzukl344ren, und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/ 92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umst344nden des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. Das Unterlassen der Aufkl344rung 374ber wesentliche regelwidrige Auff344llig-keiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Versto337 gegen die gu-ten Sitten im Sinne des 247 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Auf-kl344rung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur ge-rechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufkl344rungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgef374hl aller billig und gerecht Denkenden verst366337t. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden M366glichkeit, dass die Gesch344ftst344tig-keit gem344337 247 37 KWG untersagt werden k366nnte und die Anleger hierdurch Sch344den erleiden w374rden, gen374gt daf374r entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten w344re dem Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der An-lage geschwiegen h344tte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der 15 - 9 - Gesch344ftst344tigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/ 52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/ 77, BGHZ 75, 96, 114; vom 26. M344rz 1984 - II ZR 171/ 83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. No-vember 1985 - II ZR 109/ 84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/ 88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1823). Daf374r, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Kl344gers am 25./31. Januar 2005 oder in den folgenden Wochen w344hrend der andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt h344tte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevor-stand, ist nichts ersichtlich. Dies tr344gt auch der Kl344ger nicht vor, der dem Be-klagten allein zum Vorwurf macht, 374ber ein sich m366glicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgekl344rt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospekt344nderungen, die auch einen Passus betreffend die Ge-fahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin sich 374ber l344ngere Zeit auf Verhandlungen einlie337, die die Einstellung des Ge-sch344ftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrl344ssige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vors344tzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 16 3. Auch die Weiterleitung der vom Kl344ger an die Treuhandkommanditistin 374berwiesenen Gelder l366st keine Schadensersatzanspr374che gegen den Beklag-ten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, s344mtliche Einlagegelder an die MSF weiterzu-leiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Gesch344fts-f374hrer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern 17 - 10 - gegen374ber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft ben366tigten Betr344ge zugunsten der Anleger zur374ckzuhalten, mag rechtlich an-greifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM 1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begr374ndet aber nicht den Vorwurf einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung. Galke Zoll Wellner Diederichsen von Pentz Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 28.01.2008 - 35 O 16154/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 16.09.2008 - 5 U 2503/08 -
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