BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 248/13 Verkündet am: 20. März 2014 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 305 Abs. 1 Satz 3, § 307 B f a) Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers "Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbaua b- schnitte hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Sich e- rung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnitt s- weise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v.H. der unter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssumme Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Auftraggeber in gleicher Höhe auszuhändigen." ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert werd en. - 2 - b) Der Verwender vorformulierter Klauseln kann sich zur Darlegung eines Au s- handelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausschließlich auf eine individ u- alrechtliche Vereinbarung berufen, nach der über die Klauseln "ernsthaft und ausgiebig verhandelt wurde" . c) Mit dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB ist nicht zu vereinbaren, wenn Ve r- tragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individ u- alrechtlich ausschließen. BGH, Urt eil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13 - KG Berlin LG Berlin - 3 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richte r Dr. Eick , Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. März 2013 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 9 1 des Landgerichts Berlin in Berlin - Mitte vom 28. Februar 2012 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungs - und des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende Bauträgerin nimmt die beklagte Bank als Bürgin für die Ve r- tragserfüllung ihres mittlerweile insolventen Generalunternehmers in Anspruch. Die Klägerin schloss mit dem Generalunternehmer am 12. Mai 2005 einen " Werkvertrag " (im Folgenden: Generalunternehmervertrag) über die E r- 1 2 - 4 - rich tung von 62 Townhäusern, 2 Torhäusern sowie einer zweigeschossigen Tiefgarage für ein e Vergütung von 18.400.000 Bauvorhaben sollte in insgesamt acht Ba uabschnitten realisiert werden, die die Klägerin in beliebiger Reihenfolge abrufen konnte. Der Generalunternehmer ve r- trag enthält unter § 12 folgende Regelungen: Sicherheit en (1) Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbaua b- schnitte hat der AN (Generalunternehmer) dem AG (Klägerin) zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag baua b- schnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v.H. der u n- ter § 6 ve reinbarten Pauschalauftragssumme Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den AG in gleicher Höhe auszuhändigen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft hat dem als A n- lage beigefügten Muster zu entsprechen. (2) Die Rückgabe der Vertragserfüllungs - und Zahlungsbürgscha f- ten erfolgen bauabschnittsweise Zug um Zug. (3) Der AG behält 5 % der anerkannten Brutto - Schluss - rechnungssumme als Sicherheit für die Dauer des Gewährlei s- tungszeitraumes ein. Ebenfalls unter dem 12. Mai 2005 erstellten die Klägeri n und ihr Gen e- ralunternehmer ein "Verhandlungsprotokoll zum GU - Vertrag vom 12. Mai 2005", in dem unter Ziffer 10. geregelt ist: Der AN bestätigt ausdrücklich, dass im Rahmen der vergang e- nen Verhandlungen zum GU - Vertrag über jede Vertragsklausel ausgiebig u nd ernsthaft mit dem AG diskutiert und verhandelt wurde. Der AN ist sich daher mit dem AG darüber einig, dass es sich bei dem geschlossenen Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt. 3 - 5 - Nachdem die Klägerin den Bauabschnitt 5 mit einem a nteiligen Auftrag s- volumen von brutto 2.761.14 3,36 der Generalunte r- nehmer der Klägerin die Bürgschaftsurkunde der Beklagten vom 10. Oktober 2006 zur Verfügung. Der Generalunternehmer hat das Bauvorhaben nicht fertiggestellt. In 2007 kündigten beide Vertragsparteien den We rkvertrag. Der Generalunte r- nehmer hat nach dem Abbruch der Arbeiten keine Rest leistungen erbracht, ke i- ne Mängel beseitigt und ist mittlerweile insolvent. Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der Behauptung, die Bauleistungen des Generalunternehmers seien insgesamt mangelhaft, auf Zahlung der Bür g- schaftssumme in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausg e- führt, die Beklagte könne der Inanspruchnahme durch die Klägerin die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgege nhalten, weil die zwischen der Klägerin und dem Generalunternehmer getroffene Sicherungsvereinbarung in § 12 des Werkvertrages wegen unangemessener Benachteiligung des Gen e- ralunternehmers nach § 307 BGB unwirksam sei. Bei der Sicherungsvereinb a- rung in § 12 des Werkvertrages handele es sich um eine Allgemeine G e- schäftsbedingung. Der Werkvertrag stamme vo n der Klägerin und sei bereits nach seinem ersten Anschein ein Formularvertrag. Der Werkvertrag enthalte eine Vielzahl von formelhaften Klauseln, die typisch erweise in Bauträgervertr ä- gen enthalten seien. Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft seien nicht im Einzelnen ausgehandelt worden. Gemessen an § 307 BGB seien die Bedingungen zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam, weil sie d en Generalunternehmer u nangemessen benachteiligt en. 4 5 6 7 - 6 - Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das landgerich t- liche Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwi e- sen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Bekla g- te ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung . I. Das Berufungsgericht hat aus geführt : Die Regelungen des Generalunternehmer vertrag s vom 12. Mai 2005 seien entsprechend den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils als Allg e- meine Geschäftsbedingungen zu bewerten , die die Klägerin dem Generalunte r- nehmer gestellt habe. Da der Generalun ternehme rv ertrag von dem die Klägerin beratenden Rechtsanwalt entworfen worden sei, komme es nicht darauf an, ob die Klägerin beabsichtigt habe, diesen Vertrag nur einm al zu verwenden. Die Klägerin und der Generalunternehmer hätten die Vertragsklauseln zur Stellung von Sicherheiten nicht im E inzelnen ausgehandelt . Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin diese Klauseln zur Disposition gestellt habe. Ziffer 10 Satz 1 des 8 9 10 11 12 - 7 - Verhandlungsprotokolls zum Generalunternehmervertrag vom 12. Mai 2005 sei rechtlich b edeutungslos, weil " ernsthaftes V erhandeln " nichts darüber besage, in welchem Umfang einzelne Vertragsklauseln zur Disposition gestellt worden seien. Ziffer 10 Satz 2 des Verhandlungsprotokolls zum Generalunternehme r- vertrag vom 12. Mai 2005 enthalte zwar e ine Vereinbarung darüber, dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um eine n Individual vertrag handele. Diese Vereinbarung sei zudem als Individualabrede einzuordnen. Ei ne Verei n- barung, die §§ 305 ff . BGB abänder e , sei aber unwirksam, da §§ 305 ff . BG B auch im kaufmännischen Verkehr zwingendes Recht sei en . Die in §§ 10, 12 Generalunternehmervertrag enthaltenen Sicherungsve r- einbarungen seien aber nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Generalunternehmers unwirksam, sondern hielte n einer Inhal tskontrolle nach § 307 BGB stand. Nach § 10 Ziff. 3 Generalunternehmervertrag sei en von den Zwischenrechnungen 5 % als " Gewährleistung " erst einzubehalten , wenn ein Leistungsstand von 95 % erreicht sei . Diese Regelung sei nicht zu beansta n- den. Wie das Land gericht zu der Ansicht gelange, daraus ergebe sich eine Übersicherung von 15 %, sei nicht nachvollziehbar. Vielmehr entspreche die Regelung, die bei voller Auszahlung von Abschlagsforderungen eine Ve r- tragserfüllungsbürgschaft von 10 % vorsehe , den Gepfloge nheiten auf dem Bau und halte auch nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine r Inhaltsko n- trolle stand. II. Das hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Auffassung des Ber u- fungsgerichts , die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgs chaft in § 1 2 Abs. 1, 13 14 - 8 - Abs. 2 Generalunternehmervertrag enthielten keine unangemessene Benac h- te i ligung des Generalunternehmers ( § 307 Abs. 1 BGB ) , ist von Rechtsfehlern beeinflusst. 1. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Vertragser füllungsbürgschaft zur Absicherung von Ansprüchen vor A b- nah m e des Werkes in Höhe von 10 % der A uftragssumme den Unterne hmer nicht unangemessen gemäß § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt . Als unangeme s- sen im Sinne dieser Vorschrift wird nach der ständigen Rechtsp rechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuc h- lich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen ve r- sucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angem essenen Ausgleich zuzugestehen (siehe nur BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229). Auf dies er Grundlage ist die V ereinbarung zur Vertragserfüllungs bür g- schaft nicht zu beanst anden , soweit sie die bis zur Abna hme entstandenen A n- sprüche sichert . Die Höhe der Bürgschaft im Um fang von 10 % der Auftrag s- summe entspricht der bauvertraglichen Praxis und benachteiligt den Auftra g- nehmer nicht entgegen Treu und Glauben. Das Vertragserfüllungsrisiko verwir k- licht sich insb esondere, wenn der Auftragnehmer vor der Fertigstellung seiner Werkleistung insolvent wird und der Auftraggeber deshalb einen Dritten mit der Vollendung des Bauvorhabens beauftragen muss. Der sich daraus ergebende finanziel le Mehraufwand wird vielfach 10 % der Auftragssumme erreichen oder sogar überschreiten (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, aaO, Rn. 19). b) Die Regelungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft benachteiligen den Generalunternehmer aber deshalb unangemessen, weil dieser der Kläg erin 15 16 - 9 - auch für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Mängel an sprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 26 ff . = NZBau 2011, 410). aa) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Generalunternehmervertrag sichert die Ve r- tragserfüllungsbürgschaft " sämtliche Ansprüche " aus dem Generalunterne h- mervertrag . Damit erfasst die Sicherungsvereinbarung auch die nach der A b- nahme der Werkleistung des Generalunternehmers entstehenden Män ge la n- sprüche gemäß § 11 Abs. 4 Generalunternehmervertrag . bb) Soweit § 12 Abs. 2 Generalunternehmervertrag bestimmt, dass die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft Zug um Zug gegen Rückgabe der zugunsten des Generalunternehmers erteilten Zahlungsbü rgschaft baua b- schnittsweise erfolgt, ergibt sich daraus nicht, wie die Revisionserwiderung meint, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nur die bis zur Abnahme entsta n- denen Ansprüche sichert. Denn die Rückgabe der Zahlungsbürgschaft, von der die Rückgabe d er Vertragserfüllungsbürgschaft abhängt, wird nur erfolgen, wenn und soweit ein e Abrechnung durch den Generalunternehmer erfolgt und kein Abrechnungsstreit zwischen den Parteien des Generalunternehmerve r- trags entsteht. Damit bleibt die Vertragserfüllungsbü rgschaft besteh en, bis nach der Abnahme - die Abrech nung ge klärt ist. Die Rückgabe der Vertragse r- füllungs bürgschaft ist dementsprechend nicht von der Fertigstellung und A b- nahme des Werks abhängig. Die Klägerin ist deshalb befugt, die Bürgschaft auch noch - gegebenenfalls für längere Zeit - nach der Abnahme zu behalten. Es ergibt sich deshalb noch ein unter Umständen erheblicher Zeitraum , in dem Mängelansprüche entstehen können, die durch die Bürgschaft auch abgesichert sind. 17 18 - 10 - cc) Schließlich folgt nich t aus § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag mit der für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen notwen digen Kla r- heit , dass die in § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag vorgesehene Ve r- tragserfüllungsbürgschaft nur bis zur Abnahme entstandene Ansprüch e sichert. Nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Generalunternehm ervertrag behält die Klägerin 5 % der anerkannten Bruttoschlussrechnung als Sicherheit für die Dauer des G e- währleistungszeitraums ei n. Diese Regelung findet über § 11 Abs. 5 Satz 2 G e- neralunternehmervertra g auf Teilschlussrechnungen für fertiggestellte Baua b- schnitte entsprechende Anwendung. Daraus könnte geschl ossen werden, § 12 Abs. 3 Generalunternehmervertrag betreffe auch für Teilschlussrechnungen Mängel ansprüche und § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag ausschließlich Ansprüche, die bis zur Abnahme entstanden sin d. Ausgehend vom Wortlaut des § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag ist aber ebenso die Auslegung möglich, dass die " Vertragserfüllungsbürgschaft " auch Ansprüche erfasst, die nach der Abnahme ent stehen. In diese m Fall würden sowohl die Vertragserfü l- lungsbürgschaft als auch die Gewährleistungsbürgschaft Ansprüche nach § 634 BGB sichern. Dieser Zweifel in der Auslegung geht nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin als Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingung. Der Inhaltskontrolle ist deshalb die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu l e- gen, da diese eher zur Unwirksamk eit der Klausel führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - VII ZR 249/12, BGHZ 198, 23 Rn. 19 ). Es verbleibt deshalb bei der aus dem Wortlaut von § 12 Abs. 1 Generalunternehmervertrag en tw i- ckelten Auslegung, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch Mängel anspr ü- che sichert. dd ) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine una n- gemessene Benachteiligun g des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftragg e- ber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Au f- 19 20 - 11 - tragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsan sprüchen eine Sicherheit von 10 % d er Auftrag s- summe zu leis ten hat. Eine Sicherheit von 10 % für die Gewährleistung übe r- steigt unter Berücksichtigung der beiderseitigen Vertragsinteressen das ang e- messene Maß. D er Praxis in der privaten Bauwirtschaft entspricht es , eine G e- währleis tungsbürgsc haft von höchstens 5 % der Auftragssumme zu vereinb a- ren. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das Sicherungsint e- resse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Ve r- tragserfüllungsphase (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 VII Z R 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410 ). 2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da nach den vom Berufungsgericht fes t- gestellten Tatsachen die Sache zur Endentscheidu ng reif is t (§ 563 Abs. 3 ZPO). a) Die Würdigung des Berufungsgerichts , dass die Vereinbarungen zur Vertragserfüllungs bürgschaft als von d er Klägerin gestellte und für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Allgemeine Geschäf tsbedingungen zu bewerten sind, di e nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden (§ 305 Abs. 1 BGB) , ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. aa) Die Klägerin hat nach de n Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug nimmt, die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeb ote n und deshalb im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 10 , 11 ). Sie ist deshalb Verwender der Vertragsbedingungen. 21 22 23 - 12 - Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, das Berufung sgericht hätte sich nicht hinreichend mit dem Bestreiten der Klägerin auseinanderg e- setzt, ist das unzutreffend. Zwar ist das Argument des Berufungsgerichts, Ba u- träger arbeiteten erfahrungsgemäß mit Formularverträgen, deren Bedingungen sie einseitig vorgäbe n (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 für einen zwischen einem Bauträger und einem Verbra u- cher geschlossenen Vertrag), im Verhältnis der Klägerin zu dem Generalunte r- nehmer, einer GmbH & Co . KG, nicht tragfähig . Ein Erfahr ungssatz dahing e- hend, ein Bauträger könne Unternehmen, die in großem Umfang als Generalu n- ternehmer tätig sind, seine Vertragsbedingungen vorgeben , besteht nicht. Z u- treffend ist aber, dass das Vertragswerk umfassend aus der Sicht der Klägerin als Auftraggeb er formuliert ist und Klauseln enthält, die für den Generalunte r- nehmer nach teilig sind . Das erzeugt den Anschein, dass die Bedingungen durch die Klägerin gestellt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 240 ; BGH, Urte il vom 17. Februar 2010 VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn . 14 ) . Diesen Anschein hat die Klägerin nicht widerlegt . Die von der Revisionserwiderung in Anspruch genommene Nähe von Teilen der Vertragsbedingungen zur VOB/B ändert daran nichts. Für die Frage, we r die Einbeziehung der Vertragsbedingungen angeboten hat, ist schließlich unerheblich, ob diese im Einzelnen ausgehandelt wurden ( § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Unerheblich ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch, die Einigung der Parteien dara uf, dass es sich bei dem Generalunternehme r- ve r trag um einen Individualvertrag handelt, vgl. unten dd). bb) Die Instanzgerichte gehen zu Recht davon aus, dass nach dem er s- ten Anschein die von der Klägerin gestellten Vertragsbedingungen für eine Vie l- zahl von Fällen vorformuliert wurden. Das folgt aus dem Inhalt und der Gesta l- tung des Generalunternehmervertrags (vgl. BGH , Urteil vom 20. August 2009 24 25 - 13 - VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 42 = NZBau 2010, 47 ; Urteil vom 27. November 2003 VII ZR 53/03, BGHZ 15 7, 102, 106). Diesen Anschein hat die Klägerin nicht erschüttert. Soweit die Revisionserwiderung rügt, der Vortrag der Klägerin, das Vertragswerk anderweitig nicht verwendet zu haben, sei vom Berufungsgericht übergangen worden, dringt sie damit nicht durch . Für die B e- antwortung der Frage, ob eine Vorformulierung für eine Vielzahl von Fällen e r- folgte, ist der Umstand, die Vertragsbedingungen später nicht mehr benutzt zu ha ben, un erheblich. cc) Des Weiteren nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass d ie Vereinbarungen zur Vertragserfüllungsbürgs chaft in § 12 Abs. 1, Abs. 2 Gen e- ralunternehmervertrag nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden und deshalb keine Individualabrede n im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB vorlieg en . Nach der Rechtsprechung des B undesgerichtshofs erfordert Ausha ndeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die de n wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhan d- lungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkei t, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsb e- dingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur g e- wünschten Änderung einzelner Klauseln bere it erklären (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - VI I ZR 222/12, BauR 2013, 462 Rn. 10). Die e ntspr e- chenden Umstände hat der Verwender darzulegen ( BGH, Urteil vom 3. April 1998 - V ZR 6/97, NJW 1998, 2600 , 2601 ). Dieser Darlegungslast ist die Kläg e- r in nicht nachgekommen. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen 26 27 - 14 - werden, ob und inwieweit sie ber eit gewesen wäre, die Vereinbarungen zur Ve r- tragserfüllungsbürgschaft zu ändern. Der allgemeine Hinweis, alle Vertragsb e- dingungen hätten zur Disposition gestanden, enthält nicht die notwendi ge Ko n- kretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klau seln, insbe sondere zur Sicherheitsleistung . Deshalb ist auch Ziffer 10 Satz 1 des Verhandlungspr o- tokolls vom 12. Mai 2005 , in dem der Generalunternehmer bestätigte, über die Vertragsklauseln sei " ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden " , zur Darl e- gung ei nes Aushandelns bedeutungslos. Könnte der Verwender allein durch eine solche Klausel die Darlegung eines Aushandelns stützen, bestünde die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes der §§ 305 ff . BGB (Soergel/Stei n, BGB, 12. Aufl., § 1 AGBG Rn. 30 a.E.; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl., § 305 Rn. 58; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305 Rn. 53; a.A. Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB - Recht, 11. Aufl., § 305 Rn. 65). dd) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ha ben sich die Kl ä- gerin und der Generalunternehmer zwar in § 10 Satz 2 des Verhandlungsprot o- kolls vom 12. Mai 2005 individualrechtlich darauf geeinigt, " dass es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt " . Dieser Erklärung komm t aber keine rechtserhebliche Bedeutung zu, wie das Ber u- fungsgericht zu Recht annimmt, da die §§ 305 ff . BGB selbst im unternehmer i- schen Rechtsverkehr nicht der Disposition der Vertra gsparteien unterl ie gen, sondern zwingendes Recht sind. Zwingendes, de r Vertragsfreiheit Grenzen ziehendes Recht ist anz u- nehmen, wenn Sinn und Zweck des Gesetzes einer privatautonomen Gesta l- tung entgegenstehen. Der Zweck der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäft s- bedingungen nach §§ 305 ff . BGB besteht darin, zum Ausgleich un gleicher 28 29 - 15 - Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten ( BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 VII ZR 19/12, BauR 2014, 127 Rn. 27 = NZBau 2014, 47 ; MünchKommBGB/B asedow, 6. Aufl., vor §§ 305 ff . , Rn. 4 ff . ). Deshalb findet eine Inhaltskontrolle vertragl i- cher Vereinbarungen nicht statt, wenn die Vertragsbedingungen im Einzelnen aus gehandelt worden sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). In diesem Fall befinden sich die Vertragsparteien in einer gleichberechtigten Verhandlungsposition, die es ihnen gestattet, eigene Interessen einzubringen und frei zu verhandeln. Mit diesem Schutzzweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Vertrag s- parteie n unabhängig von den Voraussetzungen de s § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individua l- rech t lich ausschließen. D adurch wird die Prüfung verhindert, ob eine gleichb e- rechtigte Verhandlungsposition bestanden hat . Diese kann nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass individ ualrechtlich die Geltung der §§ 305 ff . BGB ausgeschlossen wur de. E i ne solche Vereinbarung kann vielmehr auf der wirtschaftliche n Überlegenheit einer Vertragspartei beruhen, die unter Umg e- hung der gesetzlichen Bestimmungen zur Inhaltskontrolle Allgemeiner G e- schäftsbedingungen ihre Gestaltungsmacht einseitig verwirklicht. Dem will das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entgegenwirken, indem es nur unter den Voraus setzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB von einer Inhaltsko n- trolle nach §§ 307 f f. BGB absieht. Das aus dem Normzweck der §§ 305 ff . BGB abgeleitete Ergebnis ist zudem verfassungsrechtlich abgesichert . Zwar ist die Ve rtragsfreiheit über Art. 2 Abs. 1 GG ge schützt, aber nicht schrankenlos. Solche Schranken sind unentbehrlich, weil Privatautonomie auf dem Prinzip der Selbstbestimmung b e- 30 31 - 16 - ruht, also voraus setzt, dass auch die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind. Hat einer der Vertragsteile ein so star kes Überg e- wicht, dass er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem ann ä- hernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des Ve r- tragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährlei s- ten. Gesetzliche Vorschriften, die sozialem und wirtschaftlichem Ungleichg e- wicht entgegenwirken, verwirklichen die objektiven Grundentscheidun gen der Grundrechte und damit zugleich das grundgesetzlic he Sozialstaatsprin zip (BVerfGE 81, 242, 255 ). Diese verfassungsrechtliche Vorgabe hat der Geset z- geber mit den Regelungen der §§ 305 ff . BGB umgesetzt. D urch § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB wird sichergestellt, dass nur durch ein Aushandeln im Sinne dieser Vorschr ift die Anwendung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden kann. Im Übrigen verbleibt es bei dem Schutz des Gegners des Vertragspartners des Verwenders. b) Die Beklagte kann daher als Bürgin die dem Generalunternehmer z u- stehende Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 768 Abs. 1 Satz 1, § § 821, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB) geltend machen, die zur Abweisung der Klage führt (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9). 32 - 17 - III. Die Kosten entscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Eick RiBGH Dr. Kartzke ist Jurgeleit infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Kniffka Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2012 - 91 O 137/10 - KG Berlin, Entscheidung vom 08.03.2013 - 7 U 40/12 - 33
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