BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 249/05 Verk374ndet am: 8. Dezember 2006 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 Ein die sofortige R374ckabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes Interesse des K344ufers bzw. ein entsprechendes Interesse, ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu k366nnen, ist im Regelfall anzunehmen, wenn der Verk344ufer dem K344ufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat. ZPO 247247 91a Abs. 1, 98 Satz 2 Haben die Parteien einen Vergleich geschlossen und die Kostenentscheidung dem Gericht 374berlassen, so entscheidet dieses nach 374bereinstimmender Erledigungserkl344rung nach 247 91a Abs. 1 ZPO, nicht nach 247 98 Satz 2 ZPO. Bei dieser Entscheidung kann im Rahmen des billigen Ermessens ber374cksichtigt werden, welche Kostentragungsregelung die Parteien selbst angestrebt haben, etwa durch eine im Vergleich vereinbarte Anregung an das Gericht. BGH, Beschl. v. 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05 - OLG Celle LG Verden - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat ohne m374ndliche Verhandlung auf der Grundlage der bis zum 24. November 2006 eingereichten Schrifts344tze der Parteien durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Gr374nde: I. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache 374bereinstim-mend f374r erledigt erkl344rt haben, ist 374ber die Kosten unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden, 247 91a Abs. 1 ZPO. Dem steht 247 98 Satz 2 ZPO nicht entgegen, wonach die Kosten eines Rechtsstreits, der sich - wie hier - durch Vergleich erledigt hat, als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, ohne dass es auf weiteres ank344-me (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGHReport 2003, 1046). Denn diese Norm kommt nicht zur Anwendung, wenn die Parteien sie ausgeschlossen und die Kostentragung einer gerichtlichen Entscheidung unter-stellt haben (Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., 247 98 Rdn. 3; Thomas/ Putzo/H374337tege, ZPO, 27. Aufl., 247 98 Rdn. 4; Z366ller/Herget, ZPO, 26. Aufl., 247 98 Rdn. 3, jew. mit weit. Nachw.). So liegt es hier. Der Vergleich enth344lt die Rege-lung, dass die Parteien 374bereinstimmend beantragen, "durch Beschluss gem344337 247 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben". Es soll danach eine Kostenentscheidung durch das Gericht nach dem Ma337stab des 1 - 3 - 247 91a ZPO herbeigef374hrt werden. H344tten die Parteien die Geltung des 247 98 Satz 2 ZPO gewollt, w344re eine gerichtliche Entscheidung nicht in Betracht ge-kommen; die Rechtsfolge w344re unmittelbar eingetreten (daher ist die Entschei-dung BGH, Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGH Report 2003 in einem solchen Fall ausdr374cklich nur zur Klarstellung ergangen). Dass in dem Vergleich das Ziel bestimmt ist, "die Kosten 205 gegeneinander aufzuheben", kann folglich nur - wie stets bei beiderseitiger Erledigungserkl344rung - als Anregung verstan-den werden, die der Kl344ger mit seinem Kostenantrag aufgenommen hat, w344h-rend sich der Beklagte darauf beschr344nkt hat, um eine "Kostenentscheidung nach 247 91a ZPO" nachzusuchen. II. Vorliegend entspricht es unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits gegenein-ander aufzuheben. Die Revision h344tte zur Aufhebung und Zur374ckverweisung gef374hrt, die Entscheidung 374ber die Gegenanspr374che der Beklagten w344re offen geblieben. 2 1. Mit notariellem Vertrag kaufte der Kl344ger von den Beklagten ein Haus-grundst374ck unter Ausschluss der Haftung f374r Sachm344ngel. Gest374tzt auf die Be-hauptung, bei starken Regenf344llen dringe - was die Beklagten arglistig ver-schwiegen h344tten - Oberfl344chen- und Grundwasser in die Garage und den Kel-ler des Hauses ein, hat der Kl344ger den R374cktritt vom Kaufvertrag erkl344rt. Er hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 257.030, 38 200 (Kaufpreis und Erstattung von Vertragskosten) Zug um Zug gegen R374ck374bereignung des Grundst374cks sowie die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zum Ersatz 3 - 4 - weiteren Schadens verpflichtet seien und sich mit der R374cknahme des Grund-st374cks in Verzug bef344nden. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Ober-landesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revisi-on hat der Kl344ger, bevor der Rechtsstreit f374r erledigt erkl344rt worden ist, die Wie-derherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. 4 2. Das Berufungsgericht hat einen Sachmangel des Kaufgrundst374cks be-jaht. Es hat ferner angenommen, dass sich die Beklagten auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen k366nnten, da sie den Mangel arglistig ver-schwiegen h344tten. Es hat ein R374cktrittsrecht gleichwohl nicht f374r gegeben er-achtet, weil der Kl344ger keine nach 247 323 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherf374llung gesetzt habe. Die Nacherf374llung sei weder unm366glich noch un-zumutbar gewesen noch sei die Fristsetzung ausnahmsweise nach Absatz 2 der Vorschrift entbehrlich gewesen. Eine ernsthafte und endg374ltige Erf374llungs-verweigerung seitens der Beklagten liege nicht vor. Das arglistige Verschwei-gen des Mangels allein mache die Nacherf374llung bei nicht pers366nlich zu erbrin-genden Leistungen in der Regel nicht unzumutbar. 5 3. Diese Ausf374hrungen h344tten einer revisionsrechtlichen Pr374fung nicht standgehalten. Die von dem Kl344ger geltend gemachten Anspr374che auf R374ck-zahlung des Kaufpreises nach 247247 437 Nr. 2, 323, 346 BGB und auf Aufwen-dungs- bzw. Schadensersatz nach 247247 437 Nr. 3, 280, 281, 284 BGB konnten mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung nicht verneint wer-den. 6 - 5 - a) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der unzureichende Schutz der Garage und des Kellers vor 334berschwem-mungen einen Mangel des verkauften Hausgrundst374cks darstellt, den die Be-klagten bei dem Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen haben, so dass sie sich nach 247 444 BGB auf den vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen k366nnen. 7 Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, dass der Verk344ufer den Feh-ler kennt oder ihn zumindest f374r m366glich h344lt, wobei es gen374gt, dass er die den Fehler begr374ndenden Umst344nde kennt (oder f374r m366glich h344lt). Ob er sie recht-lich zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnet, ist demgegen374ber ohne Belang (Senat, Urt. v. 7. M344rz 2003, V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Damit kann - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - ein arg-listiges Verhalten nicht mit dem Argument verneint werden, die Beklagten h344t-ten die Gefahr gelegentlicher 334berschwemmungen f374r den "Normalfall" gehal-ten. Ma337geblich und ausreichend ist vielmehr allein, dass ihnen diese Gefahr, die allein schon den Sachmangel begr374ndet, nach den Feststellungen des Be-rufungsgerichts tats344chlich bekannt war. 8 Neben der Kenntnis des Mangels setzt ein arglistiges Handeln des Ver-k344ufers weiter voraus, dass dieser wei337 oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der K344ufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen h344tte (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Senat, Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. M344rz 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42; Urt. v. 7. M344rz 2003, V ZR 437/01 NJW-RR 2003, 989, 990). Von einem solchen jedenfalls bedingten Vorsatz der Beklagten ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen. 9 - 6 - b) Nicht zu folgen w344re ihm indes gewesen, soweit es gemeint hat, die verlangte R374ckabwicklung des Kaufvertrages sowie der geltend gemachte Schadens- und Aufwendungsersatzanspruch scheiterten daran, dass der Kl344-ger den Beklagten keine Frist zur Nacherf374llung gesetzt hat. 10 aa) Zutreffend ist lediglich der Ausgangspunkt, dass n344mlich der R374cktritt vom Kaufvertrag wegen eines Sachmangels wie auch das darauf gest374tzte Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung sowie von Aufwen-dungsersatz seit Inkrafttreten des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes in grundlegender Abkehr vom fr374heren Recht im Regelfall den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherf374llung voraussetzt. Der Vorrang der Nacherf374llung ergibt sich f374r den R374cktritt aus 247247 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB und f374r den Schadens- bzw. Aufwendungsersatz aus 247247 437 Nr. 3, 281 Abs. 1 Satz 1, 284 BGB. 11 bb) Er gilt indessen nicht ausnahmslos, 247247 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 440 BGB. Eine Ausnahme greift namentlich dann ein, wenn besondere Umst344nde vorliegen, die unter Abw344gung der beiderseitigen Interessen die sofortige Aus-374bung des R374cktrittsrechts oder Geltendmachung des Schadens- bzw. Auf-wendungsersatzanspruchs rechtfertigen (247247 281 Abs. 2 Alt. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Gemessen an den anderen normierten Ausnahmetatbest344nden kommt diesen Regelungen Auffangcharakter zu. Sie sollen den Gerichten Bewertungs-spielr344ume er366ffnen und Einzelf344lle erfassen. Beispielhaft wird dabei die ver-sp344tete und daher nicht mehr verwendbare Lieferung von Saisonware oder D374nger f374r die Landwirtschaft genannt (BT-Drucks. 14/6040, S. 186). Ein die sofortige R374ckabwicklung des Kaufvertrages rechtfertigendes 374berwiegendes K344uferinteresse wird von der Literatur und der untergerichtlichen Rechtspre-chung ganz 374berwiegend auch dann bejaht, wenn der Verk344ufer dem K344ufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags verschwiegen hat 12 - 7 - (AnwKomm-BGB/Dauner-Lieb, 247 281 Rdn. 42 und 247 323 Rdn. 28; Henss-ler/Graf von Westphalen/Dedek, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., 247 281 Rdn. 36; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdn. 521; KK-Schuldrecht/Willingmann/Hirse, 247 281 Rdn. 16 und 247 323 Rdn. 17; im Er-gebnis ebenso, doch gest374tzt auf 247 440 Satz 1 BGB [Unzumutbarkeit der Nach-erf374llung], LG K366ln, Urt. v. 30. August 2005, 5 O 479/04, Rdn. 25, zitiert nach juris; LG Bonn, NJW 2004, 74, 75; AnwKomm-BGB/B374denbender 247 440 Rdn. 18; AnwKomm-BGB/Raab 247 636 Rdn. 23; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 247 440 Rdn. 37; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., 247 440 Rdn. 3; Gruber, JbjZivRWiss 2001, 187, 199; KK-Schuldrecht/Tonner/Crellwitz 247 440 Rdn. 16, M374nchKomm-BGB/Westermann, 4. Aufl., 247 440 Rdn. 8; Palandt/Putzo, BGB, 65. Aufl., 247 440 Rdn. 8; Pr374tting/Wegen/Weinreich/Schmidt, BGB, 247 440 Rdn. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], 247 440 Rdn. 22; Schur, ZGS 2002, 243, 248; vgl. ferner zum internationalen Recht Schlechtriem/Schwenzer/M374ller-Chen, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., Art. 46 Rdn. 30 und Art. 49 Rdn. 9; differenzierend OLG Celle, OLGR 2005, 185, 186; Lorenz, NJW 2004, 26 f; ders., NJW 2006, 1925, 1927; M374nchKomm-BGB/Ernst, 247 281 Rdn. 60 und 247 323 Rdn. 130; a.A. ledig-lich LG Berlin, Urt. v. 1. Februar 2005, 5 O 176/04, Rdn. 161, zitiert nach juris). Dem tritt der Senat bei. Hat der Verk344ufer beim Abschluss eines Kaufver-trags eine T344uschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszuge-hen, dass die f374r eine Nacherf374llung erforderliche Vertrauensgrundlage be-sch344digt ist (so bereits BGHZ 46, 242, 246 zu 247 634 Abs. 2 BGB a.F.). Dies gilt insbesondere, aber nicht nur, dann, wenn die Nacherf374llung durch den Verk344u-fer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der M344ngelbeseitigung erfolgen soll (Lorenz, NJW 2004, 26, 27). In solchen F344llen hat der K344ufer ein berechtig-tes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verk344ufer 13 - 8 - Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen T344uschungsversu-chen zu sch374tzen. Dem stehen regelm344337ig keine ma337gebenden Interessen des Verk344ufers gegen374ber. Nach den Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz dient der Vorrang der Nacherf374llung allein dem Zweck, dem Verk344ufer eine Chance zu geben, den mit der R374ckabwicklung verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BT-Drucks. 14/6040 S. 221). Diese Chance zur nach-tr344glichen Fehlerbeseitigung verdient der Verk344ufer allerdings nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn, so kann er ihn vor Abschluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgem344337en Zustand leisten. Die Chance, eine sp344tere R374ckab-wicklung des Vertrages zu vermeiden, wird dem Verk344ufer daher in diesem Fall bereits im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen einger344umt. Entschlie337t sich der Verk344ufer jedoch, den Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu ver344u337ern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den K344ufer eine zweite Chance zu ge-w344hren. Der so handelnde Verk344ufer verdient keinen Schutz vor den mit der R374ckabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen (vgl. hierzu auch Senat, Urt. v. 24. M344rz 2006, V ZR 173/05, NJW 2006, 1960, 1961 mit zust. Anm. Saenger, BGHReport 2006, 826, 827; Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983, 1984). 14 cc) Gemessen daran war auch im vorliegenden Fall eine Frist zur Nach-erf374llung entbehrlich, da die Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrags die be-stehende 334berschwemmungsgefahr nicht offenbart haben. Ohne Belang ist dabei, aus welchem Grund die Beklagten ihrer Offenbarungspflicht nicht nach-gekommen sind, so dass nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht 15 - 9 - auf diesbez374gliche tats344chliche Feststellungen verzichtet hat. Die nach 247247 281 Abs. 2 2. Alt., 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gebotene Interessenabw344gung rechtfertigte n344mlich eine sofortige Geltendmachung von R374cktritt, Schadens- und Aufwen-dungsersatz selbst dann, wenn die Beklagten - wie von der Revisionserwide-rung angef374hrt - die ihnen bekannte 334berschwemmungsgefahr als "Normalfall" und damit nicht als Mangel im Rechtssinne bewertet haben sollten. Das l344sst weder den Vorwurf der Arglist entfallen (s. o.) noch erh344lt das Verhalten der Beklagten aus der Sicht des Kl344gers ein f374r die Bewertung der Zumutbarkeit wesentlich anderes Gewicht. 4. Das angefochtene Urteil h344tte daher keinen Bestand gehabt. Eine ab-schlie337ende Entscheidung w344re dem Senat aber nicht m366glich gewesen, da das Berufungsgericht - aus seiner rechtlichen Sicht folgerichtig - keine Feststel-lungen zu den von den Beklagten geltend gemachten Gegenanspr374chen auf Nutzungsersatz sowie auf Wertersatz wegen angeblicher Verschlechterungen des Grundst374cks getroffen hat. Insoweit bestand Erfolgsaussicht. 16 Obwohl diese Gegenanspr374che, misst man sie am Geb374hrenstreitwert, nicht ann344hernd den Wert der Klage erreichen, entspricht es billigem Ermes-sen, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Daf374r spricht zum einen, dass die Parteien selbst eine solche Kostenverteilung in dem ge-schlossenen Vergleich als angemessen und daher anzustreben angesehen ha-ben. Ist der Senat hieran auch nicht gebunden, so kann er diese Einsch344tzung aber im Rahmen des billigen Ermessens ber374cksichtigen (vgl. Z366l-ler/Vollkommer aaO, 247 91a Rdn. 58 "Vergleich"; Thomas/Putzo/H374337tege aaO, 247 91a Rdn. 48; s. auch OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 654). Zum anderen sind, wirtschaftlich betrachtet, die negativen Auswirkungen bei einer die Ge-genanspr374che zusprechenden Entscheidung f374r den Kl344ger wenigstens ebenso 17 - 10 - erheblich wie die positiven Auswirkungen eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils. Denn die in erster Linie verfolgte R374ckabwicklung des Kaufvertrages hat nur den Leistungsaustausch zum Gegenstand, ohne dass damit eine wesentli-che 304nderung im Verm366gen einhergeht. Was verm366gensrechtlich zu Buche schl344gt, sind einerseits die Schadens- und Aufwendungsersatzanspr374che des Kl344gers und andererseits die Schadensersatz- und Nutzungsherausgabean-spr374che der Beklagten. Sieht man darauf, so erscheint, auch unter Ber374cksich-tigung des noch offen gebliebenen Prozessrisikos, eine Kostenteilung in der von den Parteien vorgesehenen Weise billig. Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Verden, Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 O 28/03 - OLG Celle, Entscheidung vom 07.10.2005 - 8 U 23/05 -
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