BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 249/06 vom 7. Februar 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch am 7. Februar 2007 beschlossen: 1. Der Kl344gerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Fristen zur Einlegung und Begr374ndung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde ge-gen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Celle vom 24. November 2005 gew344hrt. 2. Die Revision der Kl344gerin gegen das vorgenannte Ur-teil wird zugelassen, dieses gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsver-fahrens, an den 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle zur374ckverwiesen. Streitwert: 773.121,90 200. Gr374nde: (zu 2.) 1 Die Kl344gerin macht gegen die Beklagte nach dem Brand einer La-gerhalle in der G. stra337e 73 in F. (Gel344nde K. hof) Anspr374che aus einer Feuerversicherung geltend. Das Landgericht - 3 - hat die Klage abgewiesen; die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht jedoch auf einer Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG). Deshalb war das angefochtene Urteil nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an einen anderen Senat des Be-rufungsgerichts (247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO) zur374ckzuverweisen. 1. Die Beweisw374rdigung, aufgrund derer der Tatrichter zu der Feststellung gelangt ist, der Ehemann der Kl344gerin habe - ihr zurechen-bar - versucht, die Beklagte arglistig 374ber Tatsachen zu t344uschen, die f374r die H366he der Entsch344digung von Bedeutung waren, zieht wesentlichen Vortrag der Kl344gerin, die Zeugenaussage ihres Ehemannes, schriftliche Angaben des sachverst344ndigen Zeugen S. , ferner weitere aus der Akte ersichtliche Erkenntnism366glichkeiten nicht in Erw344gung und verletzt damit das Recht der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r. 2 a) Das Berufungsgericht h344lt die Angaben des Ehemannes der Kl344gerin zur Schadensh366he, die sich im Wesentlichen auf die Scha-densaufstellung des sachverst344ndigen Zeugen S. st374tzen, schon deshalb f374r nachweislich falsch, weil eine bei Durchsuchung des Wohn-hauses der Eheleute sichergestellte Liste ausweislich eines ihr vorange-stellten handschriftlichen Vermerks, der unstreitig vom Ehemann der Kl344gerin unterschrieben ist, belege, dass der wahre Gesamtschaden der in der abgebrannten Lagerhalle zerst366rten M366bel nur etwa ein Sechstel des bei der Beklagten geltend gemachten Schadens ausmache. 3 4 Die Kl344gerin hat demgegen374ber geltend gemacht, der inhaltlich un-zutreffende handschriftliche Vermerk "Liste 374ber Brandschaden, 19.02.95 K. hof (komplett)" sei nicht von ihrem Ehemann ge- - 4 - schrieben worden und m374sse nachtr344glich auf die Liste gesetzt worden sein. Das Berufungsgericht hat es f374r den Nachweis der arglistigen T344u-schung schon ausreichen lassen, dass die Vermutung der Kl344gerin, der f374r die Beklagte t344tige Sachverst344ndige habe den handschriftlichen Ein-trag auf der Liste erst nach deren Beschlagnahme vorgenommen, eine widerlegte Unterstellung sei. Aus einem polizeilichen Ermittlungsvermerk vom 7. August 1995 ergebe sich, dass die Liste schon im Zeitpunkt ihrer Sicherstellung den umstrittenen handschriftlichen Vermerk getragen ha-be. Das Berufungsurteil zieht dabei aber folgendes nicht in Erw344gung: 5 aa) Die fragliche Liste bezieht sich, worauf die Kl344gerin und ihr Ehemann im Verlaufe des Rechtstreits wiederholt hingewiesen haben, nach ihrem gedruckten Wortlaut auf die Hallen 17 und 18 des Lagers Z. stra337e (ehem. F. M. ). Dort hat es nicht ge-brannt. Nach Darstellung der Kl344gerin erfasst die Liste also gerade nicht die verbrannten, sondern anderweitig eingelagerte, unbesch344digt geblie-bene M366bel. Zu den Umst344nden, unter denen die Liste erstellt worden ist, verh344lt sich das Berufungsurteil nicht. Dem Beweisantritt, den sach-verst344ndigen Zeugen S. zur Entstehung der Liste zu h366ren, ist es nicht nachgegangen. 6 bb) Dieser vom Ehemann der Kl344gerin kurz nach dem Brand mit der Schadensaufstellung beauftragte sachverst344ndige Zeuge hat sich schriftlich gegen374ber dem von der Beklagten beauftragten Sachverst344n-digen am 27. M344rz 1995 anl344sslich der 334bersendung der Schadensbele-ge dahingehend ge344u337ert, er habe am 24. M344rz 1995 zusammen mit dem Ehemann der Kl344gerin das nicht brandgesch344digte Lager in der Z. 7 - 5 - stra337e nach dem Hallenbrand in der G. stra337e aufgesucht, um die dort verbliebenen (also nicht verbrannten) M366bel mit einer "Restinventur" zu erfassen. Damit korrespondiert das auf der Liste ausgedruckte Datum "24.03.95" und der Umstand, dass die Liste f374r einen "Mandant: 010" er-stellt ist, was f374r eine im Auftrage gefertigte Auflistung spricht und inso-weit auf den sachverst344ndigen Zeugen als Ersteller hinweist. Warum der sachverst344ndige Zeuge bei dieser Sachlage nicht geh366rt worden ist, er-schlie337t sich aus dem Berufungsurteil nicht. cc) Das Berufungsurteil erw344hnt zwar die Einlassung des Eheman-nes der Kl344gerin, er habe seine Unterschrift 374ber die fragliche Liste ge-setzt, als der Polizeibeamte B. sich die bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmten Schriftst374cke schriftlich habe best344tigen lassen, zu diesem Zeitpunkt habe sich aber die handschriftliche 334berschrift noch nicht auf der Liste befunden. Dem darin liegenden Hinweis, die hand-schriftliche Eintragung k366nne im Zusammenhang mit der polizeilichen Sicherstellung der Liste vorgenommen worden sein, geht die Beweisw374r-digung des Berufungsgerichts aber nicht nach, obwohl es ungew366hnlich ist, dass handschriftliche Notizen auf einer nur f374r den betriebsinternen Gebrauch bestimmten Inventarliste f366rmlich zu unterschreiben sind, so-lange damit keine Erkl344rung gegen374ber Dritten verbunden werden soll. Hinzu kommt, dass die Schriftz374ge des umstrittenen handschriftlichen Vermerks jedenfalls bei laienhafter Betrachtung zahlreiche 304hnlichkeiten mit dem aus der beigezogenen Ermittlungsakte ersichtlichen Schriftbild der Handschrift des Polizeibeamten B. aufzuweisen scheinen. Eine sachverst344ndige Kl344rung der Frage, ob der Vermerk von dem Polizeibe-amten herr374hrt, ist indes nicht erfolgt, obwohl der Beweiswert des vom Berufungsgericht herangezogenen Ermittlungsvermerks vom 7. August 1995 hiervon entscheidend abh344ngen kann. 8 - 6 - dd) Schlie337lich nimmt das Berufungsurteil nicht dazu Stellung, dass in der fraglichen Liste auch Gegenst344nde, unter anderem drei Sack-karren, aufgef374hrt sind, die vom Ehemann der Kl344gerin nicht als durch den Brand gesch344digt gemeldet worden waren, was ebenfalls daf374r sprechen kann, dass in der Liste nicht brandgesch344digte, sondern anderweitig gelagerte Gegenst344nde erfasst sind. 9 b) Soweit das Berufungsgericht seine Annahme einer arglistigen T344uschung durch den Ehemann der Kl344gerin erg344nzend auch auf die vermeintliche Unvollst344ndigkeit sichergestellter Listen 374ber Mobiliar st374tzt, welches vor dem Brand aus dem Lager in der Z. stra337e in das sp344ter abgebrannte Lager in der G. stra337e verbracht worden ist, nimmt es den Akteninhalt nur unvollst344ndig zur Kenntnis. 10 aa) Es trifft nach Aktenlage nicht zu, dass die umgelagerten M366bel ausschlie337lich in drei bei der Hausdurchsuchung vom 6. Juli 1995 si-chergestellten handschriftlichen Bl344ttern erfasst und deshalb nur M366bel-umlagerungen im Werte von etwa einem Sechstel des als Brandschaden angegebenen Wertes dokumentiert sind. Denn ausweislich des Gutach-tens des mit der Ermittlung der Schadensh366he beauftragten sachver-st344ndigen Zeugen S. hat dieser bereits im M344rz 1995, mithin meh-rere Monate vor der polizeilichen Hausdurchsuchung, handgeschriebene Originallisten 374ber M366beltransfers vom Lager in der Z. stra337e zum Lager auf dem Gel344nde K. hof entgegengenommen und diese Originale am 23. August 1996 an den von der Beklagten beauftragten Sachverst344ndigen zusammen mit s344mtlichen anderen von ihm sicherge-stellten Unterlagen 374bersandt. Diese im Gutachten-Ordner als Anlage 7 eingehefteten zw366lf handgeschriebenen Listen weisen M366beltransporte 11 - 7 - von der Z. stra337e zum K. hof am 14. Dezember 1994 (2 Bl344t-ter), 15. Dezember 1994 (2 Bl344tter), 11. Januar 1995, 24. Januar 1995, 25. Januar 1995 (2 Bl344tter), 26. Januar 1995 (2 Bl344tter), 9. Februar 1995, 10. Februar 1995 und 15. Februar 1995 aus. Der Gesamtwert der in die-sen Listen erfassten M366bel betr344gt 958.924,68 DM. Die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten drei weiteren hand-geschriebenen Listen beziehen sich auf M366beltransporte am 8., 9. und 10. Februar 1995 und betreffen weitere M366bel im Werte von 262.852,70 DM. 12 Das Berufungsgericht sieht es als Indiz f374r eine arglistige T344u-schung an, dass die Daten einiger Listen sich decken, ohne dieselben M366bel aufzuf374hren. Das l344sst aber die sich aufdr344ngende M366glichkeit au337er Betracht, dass an einzelnen Tagen mehrere M366beltransporte stattgefunden haben k366nnen, die in gesonderten Listen erfasst wurden. Daf374r kann sprechen, dass ausweislich der beigezogenen Ermittlungsak-te mehrere Zeugen von regem LKW-Verkehr auf dem Gel344nde K. hof in der Zeit vor dem Brand berichtet haben und insbesondere der Zeuge G. auch von mehreren M366beltransporten gesprochen hat. Das Berufungsgericht, welches auch das nicht in seine Erw344gungen ein-bezieht, hat nicht erkannt, dass es nach Aktenlage handgeschriebene Transfer-Listen 374ber M366bel im Werte von insgesamt 1.221.777,38 DM gibt. Es hat ferner nicht bedacht, dass bei der Schadensaufstellung zu den umgelagerten M366beln m366glicherweise noch solche M366bel hinzuzu-rechnen sind, die nach der Behauptung der Kl344gerin von vorn herein im Lager K. hof lagerten. Die Annahme, nach einem Ausverkauf im November 1994 h344tte sich - abgesehen von den danach aus der Z. stra337e umgelagerten M366beln - im Februar 1995 kein wesentlicher Wa- 13 - 8 - renbestand mehr im Lager K. hof befinden k366nnen, stellt eine blo337e Vermutung des Tatrichters dar. 334ber den Erfolg und Umfang des Ausverkaufs im November 1994 enthalten die Akten nichts. Nur infolge seiner unvollst344ndigen l374ckenhaften Erw344gungen ist das Berufungsgericht daher zu der Annahme gelangt, die in den Trans-portlisten erfassten M366bel erreichten "nicht ansatzweise" den geltend gemachten Gesamtschaden von ca. 1,5 Millionen DM. 14 bb) Die polizeiliche Durchsuchung im Lager Z. stra337e hatte er-geben, dass dieses noch im Juli 1995 mit M366beln voll gestellt war. F374r das Berufungsgericht ist dies ein zus344tzliches Indiz daf374r, dass es M366-beltransporte vom Lager Z. stra337e in das Lager G. stra-337e/K. hof in dem von der Kl344gerin behaupteten Umfang nicht gegeben haben k366nne. Das setzt sich aber nicht damit auseinander, dass die Kl344gerin nach ihrer Behauptung um den Jahreswechsel 1994/95 zwei (Hallen Nr. 14 und 24) von insgesamt urspr374nglich vier angemiete-ten Hallen auf dem Gel344nde Z. stra337e infolge der Beendigung der betreffenden Mietverh344ltnisse ger344umt hatte und zum Zeitpunkt der Durchsuchung nur noch die Hallen 17 und 18 nutzte. 15 2. Das angefochtene Urteil kann nicht deshalb Bestand haben, weil das Berufungsgericht die Leistungsfreiheit der Beklagten daneben auch auf die Verletzung der Meldeobliegenheit aus 247 71 Abs. 1 VVG gest374tzt hat. Es hat zwar im Ansatz zutreffend erkannt, dass wegen der Sch344rfe der Sanktion des 247 71 Abs. 1 VVG die Leistungsfreiheit des Versicherers auch zur Voraussetzung hat, dass sie bei Abw344gung der Parteiinteres-sen nicht au337er Verh344ltnis zur Schwere der Obliegenheitsverletzung steht (vgl. dazu BGHZ 100, 60, 64 ff.; BGH, Urteil vom 20. Mai 1987 16 - 9 - - IVa ZR 227/85 - VersR 1987, 705; OLG Hamm VersR 1992, 1466-1468). In diese Abw344gung hat der Tatrichter jedoch ausdr374cklich mit einbezogen, der Ehemann der Kl344gerin habe die Beklagte arglistig 374ber die Schadensh366he get344uscht. Der Senat kann angesichts der Schwere dieses Vorwurfs nicht si-cher ausschlie337en, dass die Abw344gung anderenfalls zu einem der Kl344ge-rin g374nstigeren Ergebnis gef374hrt h344tte. Insoweit beruht auch die Annah-me der Leistungsfreiheit nach 247 71 Abs. 1 Satz 2 VVG auf der unter Ver-sto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG gewonnenen 334berzeugung des Tatrich-ters, der Ehemann der Kl344gerin habe arglistig gehandelt. 17 Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 03.03.2004 - 12 O 60/03 - OLG Celle, Entscheidung vom 24.11.2005 - 8 U 66/04 -
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