VIII ZR 249/08 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 249/08 Verk374ndet am: 11. November 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 89b Abs. 1 Satz 1 a) Zur Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs eines Tankstellenhal-ters kann der Anteil des Umsatzes und der Provisionseinnahmen, der auf Ge-sch344fte mit Stammkunden entf344llt, f374r Barzahler auf der Basis der Gesch344fte mit Kartenzahlern (EC-Karten, Kreditkarten, Tankkarten) hochgerechnet werden. Dabei sind solche Karten auszunehmen, bei denen an der betreffenden Tankstel-le konkrete Anhaltspunkte daf374r bestehen, dass sie von Kunden eingesetzt wer-den, die ihrer Art nach nicht mit derselben H344ufigkeit und in demselben Umfang Bargesch344fte t344tigen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, DB 2009, 2038). b) Bei so genannten Flotten- und Firmenkundenkarten ist f374r die Beurteilung der Stammkundeneigenschaft auf den Gro337kunden abzustellen, der mehrere Karten f374r seine Fahrer oder Fahrzeuge einsetzt. Denn nicht mit dem Fahrer, sondern mit dem Gro337kunden als Karteninhaber kommt ein Kaufvertrag 374ber die bezoge-ne Kraftstoffmenge zustande. c) Im Rahmen der tatrichterlichen Sch344tzung (247 287 Abs. 2 ZPO) ist auch dem Um-stand Rechnung zu tragen, dass eine nur auf Kartennummern basierende Fest-stellung von Stammkartenkunden erheblich von den tats344chlichen Verh344ltnissen abweichen kann. Der Tatrichter ist hierbei nicht gehindert, auch auf solche Erhe-bungen 374ber wechselndes Zahlungsverhalten von Kartenkunden (Wechsel zwi-schen verschiedenen Karten; Wechsel zwischen Karten- und Barzahlung) zu- - 2 - r374ckzugreifen, die nicht auf den konkreten Verh344ltnissen der ehemaligen Tank-stelle des Tankstellenhalters beruhen. d) Die Annahme einer Abwanderungsquote von 20 % pro Jahr liegt auch bei einer Tankstelle, bei der die Stammkundeneigenschaft durch nur vier Tankvorg344nge im Jahr begr374ndet wird, im Rahmen des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens, wenn ausreichende Anhaltspunkte f374r die tats344chlichen Kundenbewegungen nicht vorliegen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, DB 2009, 2038). BGH, Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08 - OLG Hamm LG Bochum - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger war P344chter einer im Jahr 1999 von der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten neu erbauten A. -Tankstelle an der B in H. . Zuvor hatte die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten eine in der N344he gelegene Tankstation unterhalten, die einen Tag nach Er366ffnung der neuen Tankstelle geschlossen wurde. Aufgrund eines mit der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) am 5./7. Oktober 1999 geschlossenen Tankstellen-vertrags 374bernahm der Kl344ger im Namen und f374r Rechnung der Beklagten als deren Handelsvertreter den Verkauf von Kraft-, Treib- und Schmierstoffen an 1 - 4 - der neuen Tankstelle. Das Vertragsverh344ltnis bestand in dem Zeitraum vom 3. Dezember 1999 bis zum 30. Juni 2002. In der Zeit zwischen dem 1. Juli 2001 und dem 30. Juni 2002 bezog der Kl344ger von der Beklagten Provision in H366he von 103.000 200. 2 Zum 30. Juni 2002 k374ndigte die Beklagte den Tankstellenvertrag mit dem Kl344ger. Der Kl344ger verlangte mit Schreiben vom 5. August 2002 von der Be-klagten Handelsvertreterausgleich in H366he von 55.730 200, den diese ablehnte. Aus dem gek374ndigten Vertragsverh344ltnis stehen der Beklagten noch Gegenan-spr374che in H366he von 5.000 200 zu, die sie zur Aufrechnung gestellt hat. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl344ger Handelsvertreterausgleich in H366he von 125.642,28 200 nebst Zinsen geltend gemacht. Hiervon hat die Beklag-te einen Betrag von 42.483,56 200 zuz374glich Zinsen anerkannt. Das Landgericht hat dem Kl344ger 374ber die anerkannte Forderung hinaus einen weiteren Anspruch auf Handelsvertreterausgleich in H366he von 32.069,24 200 nebst Zinsen zugespro-chen. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Berufung des Kl344gers hat das Oberlandesgericht - unter Zur374ckweisung der Berufung der Beklagten - das erstinstanzliche Urteil teilweise abge344ndert und die Beklagte zur Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in H366he von insgesamt 95.631,07 200 nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision erstrebt der Kl344ger eine Verurteilung der Beklagten in H366he von insgesamt 120.642,28 200 nebst Zinsen. Die Beklagte verfolgt dagegen mit ihrer ebenfalls vom Berufungsgericht zugelassenen Revision eine Herabsetzung des dem Kl344ger von den Vorinstanzen zugesprochenen Betrages auf 58.612,46 200 nebst Zinsen. 3 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 4 Beide Revisionen haben Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat, soweit dies f374r die Revisionsinstanz noch von Interesse ist, zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Dem Kl344ger stehe nach 247 89b HGB ein Anspruch auf Handelsvertreter-ausgleich in H366he von insgesamt 95.631,07 200 zu. Der Berechnung des Aus-gleichsanspruchs sei die letzte Jahresprovision von 103.000 200 zugrunde zu le-gen. Davon sei - wie von den Parteien im Verlauf des Rechtsstreits unstreitig gestellt - f374r die von der bisherigen Tankstelle 374bernommenen Altkunden ein Abzug von 15 % vorzunehmen. Weiter seien 10 % f374r verwaltende T344tigkeiten abzuziehen, denn bei der Ermittlung der H366he des Ausgleichsanspruchs seien nach gefestigter Rechtsprechung nur solche Provisionsanteile zu ber374cksichti-gen, die der Handelsvertreter f374r werbende T344tigkeiten erhalten habe. Der Um-fang der f374r vermittlungsfremde (verwaltende) Aufgaben gezahlten Provision lasse sich nicht bereits der in 247 5 Abs. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrags getrof-fenen Regelung entnehmen, wonach 50 % der Verg374tung f374r "verwaltende T344-tigkeiten" gezahlt w374rden. Denn diese scheinbar nur als Entgeltvereinbarung formulierte Klausel sei mit 247 89b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht zu vereinbaren. Ma337-geblich sei daher das tats344chliche Verh344ltnis zwischen werbender und verwal-tender T344tigkeit. Angesichts der vielen dem Kl344ger 374bertragenen Einzelt344tigkei-ten sei dessen Behauptung, er habe keinerlei Verwaltungst344tigkeit ausge374bt, nicht zu folgen und ein Abzug von 10 % gerechtfertigt. Von der sonach verbleibenden, f374r werbende T344tigkeiten gezahlten Jah-resprovision in H366he von 78.795 200 sei aber nur der Teil zu ber374cksichtigen, den 7 - 6 - der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden er-halten habe, denn nur mit diesem Kunden bestehe eine Gesch344ftsbeziehung im Sinne von 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB. Stammkunde eines Tankstellenhal-ters sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214, Tz. 35 ff.) jeder, der durchschnittlich mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tanke. Bei der nach 247 287 Abs. 2 ZPO gebotenen Sch344tzung des Stammkundenanteils der Barzahler seien die elektronisch erfassten Kartenums344tze (allerdings ohne Sta-tionskarten) heranzuziehen. Dabei sei eine Differenzierung zwischen den "klassischen" Kreditkarten (Visa, Mastercard, American Express) und EC-Karten einerseits und sonstigen bei der Tankstelle des Kl344gers eingesetzten Karten andererseits (T+E-Karten, Tankkarten, Flottenkarten, WestfalenCard, Routex- und A. -Card) nicht geboten. Es sei vertretbar, im Regelfall auf eine Unterscheidung zwischen den Karten, mit denen aufgrund einer vom Mineral366lunternehmen einger344umten Verg374nstigung preiswerter an den Markentankstellen des Unternehmens ge-tankt werden k366nne, und den Karten, mit deren Einsatz keine kraftstoffmarken-bezogenen Verg374nstigungen verbunden seien, ebenso zu verzichten wie auf eine Differenzierung zwischen den m366glicherweise unterschiedlichen Kundenin-teressen, die zum Einsatz einer Kreditkarte oder einer EC-Karte f374hrten. Denn jeder Tankkunde k366nne die Kaufpreisforderung des Tankstellenbetreibers auch mit Bargeld statt mit dem Einsatz seiner Karte bezahlen, sei also ein "potentiel-ler" barzahlender Kunde. 8 Bei so genannten Flotten- und Firmenkundenkarten sei f374r die Stamm-kundeneigenschaft auf die einzelne Karte, nicht dagegen auf den "juristischen" Gro337kunden abzustellen, der 374ber mehrere Karten verf374ge. Daf374r spreche, dass der vom Tankstellenbetreiber vermittelte provisionspflichtige Kaufvertrag 9 - 7 - (Umsatz) erst mit dem Einsatz der Karte bei der Tankstelle und nicht schon auf-grund fr374herer Rahmenvereinbarungen des Unternehmens mit einzelnen Gro337-kunden zustande komme. Diese Handhabung f374hre zwar zu einer in gewissem Umfang pauschalierten Betrachtung der Kundenbeziehungen. Dies sei aber aus Gr374nden der Praktikabilit344t sachgerecht, sofern die Besonderheiten der konkre-ten Tankstelle keine besondere Betrachtung erforderten. Im Rahmen des dem Tatrichter einger344umten Sch344tzungsermessens (247 287 Abs. 2 ZPO) sei der Stammkundenumsatzanteil f374r die Tankstelle des Kl344gers daher mit 67,6 % an-zusetzen. Da die Berechnungen der Parteien ohnehin nur in H366he von 4,72 % voneinander abwichen und es um die Ermittlung von Ann344herungswerten gehe, sei die Einschaltung eines Sachverst344ndigen nicht geboten. Der auf diese Weise gesch344tzte Stammkundenanteil sei nicht deswegen zu erh366hen, weil es Kunden gebe, die mehr als ein Zahlungsmittel (Wechsel zwischen Barzahlung und (Kredit-)Karteneinsatz; Wechsel zwischen verschie-denen Karten) einsetzten. Es sei im Rahmen der nach 247 287 Abs. 2 ZPO er-folgenden Sch344tzung nicht f366rderlich, die Ermittlung der H366he des Ausgleichs-anspruchs, dessen Bemessung nach 247 89b Abs. 1 HGB ohnehin durch Ge-sichtspunkte der Billigkeit und Angemessenheit bestimmt werde, mit immer wei-teren kleinteiligen und peniblen Berechnungen zu belasten. 10 Mangels ausreichender Anhaltspunkte f374r die tats344chlichen Kundenbe-wegungen sei der Verlustprognose nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB [aF] eine Abwanderungsquote von j344hrlich 20 % zugrunde zu legen. Hieraus errech-ne sich in einem insgesamt f374nfj344hrigen Abwanderungszeitraum ein Gesamt-provisionsverlust von 20 % + 40 % + 60 % + 80 % = 200 %. 11 Der vom Landgericht vorgenommene Billigkeitsabzug (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB [aF]) von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke A. sei 12 - 8 - nicht zu beanstanden. Es gebe nach wie vor eine Vielzahl von Kunden, deren Kaufentschluss bei den "gro337en" Mineral366lmarken wegen einer besonderen Qualit344tserwartung positiv beeinflusst wurde. Weitere Abz374ge oder Zuschl344ge unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit - etwa weil die Gesamth366he des Aus-gleichsanspruchs angesichts der kurzen Vertragslaufzeit nicht unerheblich er-scheine - seien nicht gerechtfertigt. Die vom Landgericht nach den Barwertfaktoren von Gillardon vorge-nommene Abzinsung sei sachgerecht. Zuz374glich 16 % Umsatzsteuer ergebe sich danach ein dem Kl344ger zustehender Ausgleichsbetrag in H366he von 100.613,07 200, von dem unstreitige Gegenanspr374che der Beklagten in H366he von 5.000 200 in Abzug zu bringen seien. 13 II. Diese Beurteilung h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht in vollem Um-fang stand. Bei der Ermittlung des dem Kl344ger nach 247 89b Abs. 1 HGB zuste-henden Ausgleichsanspruchs hat das Berufungsgericht einige f374r die Sch344t-zung des Stammkundenanteils (247 287 Abs. 2 ZPO) bedeutsame Aspekte au337er Acht gelassen. Das Berufungsurteil war daher auf die Revisionen beider Partei-en aufzuheben. 14 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgesch344ft ma337gebend ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. M344rz 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496, unter 3 c) gem344337 247 287 ZPO zul344ssige Sch344tzung zugrunde, dass die der Be-klagten nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses verbleibenden Vorteile aus der Gesch344ftsverbindung mit neuen Kunden, die der Kl344ger geworben hat 15 - 9 - (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der H366he nach identisch sind mit den Provisi-onsverlusten, die der Kl344ger infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses erleidet (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile h366her zu bewerten w344ren, macht auch der Kl344ger nicht geltend. Die in Umsetzung der Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344i-schen Gemeinschaften vom 26. M344rz 2009 (Rs. C-348/07, EuZW 2009, 304 - Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH) erfolgte Neufassung des 247 89b Abs. 1 Satz 1 HGB bleibt damit f374r den Streitfall ohne Auswirkungen. Denn der Aus-gleich wird nach wie vor durch die H366he der dem Unternehmer verbleibenden Vorteile begrenzt (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nF). Nur das bislang in Nr. 2 gesondert aufgef374hrte Tatbestandsmerkmal (Provisionsverluste des Handels-vertreters infolge Vertragsbeendigung) ist gestrichen worden und findet sich nun lediglich als ein bei der Billigkeitsabw344gung zu ber374cksichtigender Ge-sichtspunkt wieder (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF). 2. Rechtsfehlerfrei und von den Parteien nicht beanstandet hat das Beru-fungsgericht von der so ermittelten Jahresprovision 15 % in Abzug gebracht. Die Parteien haben sich im Verlauf des Rechtsstreits darauf verst344ndigt, dass der Kl344ger infolge der Schlie337ung einer nahe gelegenen Tankstelle in diesem Umfang Altkunden gewinnen konnte, die entsprechende Ums344tze bei ihm get344-tigt haben. 16 3. Das Berufungsurteil hat auch Bestand, soweit es die als Bemessungs-grundlage f374r einen Ausgleichsanspruch herangezogene (um den Altkundenbe-stand bereinigte) Jahresprovision um einen Verwaltungsanteil von 10 % gek374rzt hat. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass bei der Er-mittlung der H366he des Ausgleichsanspruchs nach st344ndiger h366chstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen und Provisionsanteile zugrunde zu le- 17 - 10 - gen sind, die der Tankstellenhalter als Handelsvertreter f374r seine ("werbende") Vermittlungs- und Abschlusst344tigkeit enth344lt, nicht dagegen Provisionen f374r vermittlungsfremde ("verwaltende") T344tigkeiten (Senatsurteile vom 12. Septem-ber 2007, aaO, Tz. 49; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 2 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter II 1, 2; jeweils m.w.N.). Die Partei-en haben keine wirksame Vereinbarung dar374ber getroffen, in welchem Umfang auch verwaltende T344tigkeiten von der gezahlten Provision erfasst sind. Denn die in 247 5 Abs. 4 Satz 2 des Tankstellenvertrags vom 5./7. Oktober 1999 getrof-fene Regelung, nach der 50 % der Gesamtverg374tung auf T344tigkeiten des Tank-stellenp344chters mit verwaltendem Charakter entfallen soll, ist, wie das Beru-fungsgericht zutreffend beurteilt hat, wegen Versto337es gegen 247 89b Abs. 4 HGB nichtig (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter B II 2 a; BGHZ 152, 121, 133 ff.). F374r die Bestimmung der bei der Bemessung eines Handelsvertreterausgleichs zu ber374cksichtigenden Provisionsanteile kommt es folglich auf das tats344chliche Verh344ltnis zwischen werbender und verwaltender T344tigkeit an. a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Kl344ger habe mit seiner Behauptung, keine der ihm verg374teten T344tigkeiten habe ausschlie337lich fremdverwaltenden Zwecken gedient, nicht der ihm obliegenden (prim344ren) Darlegungslast gen374gt. Angesichts der vielen Einzelt344tigkeiten, die der Kl344ger auszu374ben gehabt habe, sei es nicht nachvollziehbar, in sich unstimmig und letztlich unzutreffend, dass insoweit keine ausschlie337lich verwaltende T344tigkeit angefallen sei. Dies begegnet rechtlichen Bedenken. Zwar ist dem Berufungs-gericht darin beizupflichten, dass grunds344tzlich der einen Ausgleichsanspruch geltend machende Kl344ger die Darlegungs- und Beweislast f374r dessen Voraus-setzungen und damit auch daf374r tr344gt, dass der Berechnung des Ausgleichsan-spruchs nur solche Provisionsanteile zugrunde liegen, die auf seine werbende T344tigkeit entfallen (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, 18 - 11 - m.w.N; BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061, unter II 2 b). Wenn aber - wie hier - in dem von der Beklagten vorgegebenen Vertrag nicht wirksam geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte T344tigkeiten verg374tet werden, obliegt es der Beklagten, im Einzelnen darzutun, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag angemessen ist, falls sie von der Beurteilung ihres Vertragspartners abweichen will (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO; vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66, unter B I 3 und VIII ZR 91/96, juris, B I 1 c; BGH, Urteil vom 28. April 1988, aaO). Anders als das Berufungsgericht meint, hat der Kl344ger seiner Dar-legungslast dadurch gen374gt, dass er darauf verwiesen hat, alle von ihm er-brachten verwaltenden T344tigkeiten seien zumindest auch werbender Natur ge-wesen und daher nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung nicht als vermitt-lungsfremde T344tigkeiten einzustufen. Wie der Senat entschieden hat, sind s344mtliche mit der Lagerhaltung, der Auslieferung und dem Inkasso zusammen-h344ngenden Arbeiten untrennbar mit der Vermittlungs- und Abschlusst344tigkeit des Tankstellenhalters verbunden und rechtfertigen daher keinen Abschlag f374r verwaltende T344tigkeiten (vgl. etwa Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter II 2 b; vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821, unter B III 1 a; jeweils m.w.N.). Da somit die T344tigkeit eines Tankstellenhalters 374berwiegend werbender Natur ist, ist nicht von vornherein auszuschlie337en, dass der hierin eingeschlos-sene Fremdverwaltungsanteil gering anzusetzen oder sogar insgesamt zu ver-nachl344ssigen ist. Dies mag zwar - wie das Berufungsgericht zutreffend zu be-denken gibt - angesichts dessen, dass die Tankstellenhalter bislang 374berwie-gend einen Fremdverwaltungsanteil von 10 % zugestanden haben, wenig wahrscheinlich sein, nimmt aber dem Vortrag des Kl344gers nicht die Schl374ssig-keit. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es daher Aufgabe der 19 - 12 - Beklagten, den von ihr behaupteten Verwaltungsanteil (10 %) darzulegen und nachzuweisen. 20 b) Das Berufungsgericht hat jedoch den vorgenommenen Abschlag f374r Verwaltungst344tigkeiten in H366he von 10 % nicht ausschlie337lich auf diese - recht-lich angreifbaren - Erw344gungen gest374tzt, sondern im Rahmen einer Hilfsbe-gr374ndung ausgef374hrt, der Verwaltungsanteil an den T344tigkeiten des Kl344gers sei jedenfalls nach 247 287 Abs. 2 ZPO auf 10 % zu sch344tzen. Dies h344lt sich im Rahmen des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens. Zwar weisen die von der Beklagten angef374hrten T344tigkeiten (Verwaltung der Bargeldbest344nde und Preismeldungen) noch einen untrennbaren Bezug zu der werbenden T344tigkeit des Tankstellenp344chters auf. Denn die Verwaltung und Sicherung der Bargeld-best344nde geh366rt im weitesten Sinne noch zur Inkassot344tigkeit. Die Kontrolle und Meldung von Preis344nderungen bei den umliegenden Tankstellen dritter Anbie-ter, ist ebenfalls zu der werbenden T344tigkeit des Tankstellenhalters zu z344hlen. Dieser ist darauf angewiesen, dass sein Vertragspartner umgehend auf Preis-senkungen der Konkurrenz reagiert, denn nur so kann er einer Abwanderung der Tankkunden zu Anbietern mit g374nstigeren Angeboten begegnen. Anders verh344lt es sich dagegen mit der vom Berufungsgericht angef374hrten, dem Kl344ger nach 247 2 des Tankstellenvertrags vom 5./7. Oktober 1999 374bertragenen Buch-f374hrungspflicht. Diese spielt f374r die Werbung des Kundenstammes keine ent-scheidende Rolle (vgl. zu diesem Gesichtspunkt etwa Senatsurteil vom 6. Au-gust 1997 - VIII ZR 91/96, aaO, B I 1 b m.w.N.), sondern ist nur f374r die Abrech-nung der gegenseitigen Anspr374che von Mineral366lunternehmen und Tankstel-lenhalter von Bedeutung. Die vom Tankstellenhalter zur Erfassung der Ge-sch344ftsvorf344lle erstellten Buchhaltungsunterlagen nehmen regelm344337ig einen erheblichen Umfang ein und k366nnen aufgrund der darin enthaltenen detaillierten Angaben sogar einen Buchauszug nach 247 87c Abs. 2 HGB entbehrlich machen (vgl. Senatsurteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05, NJW-RR 2009, 821, - 13 - Tz. 21 ff.). Angesichts des erheblichen Gesch344ftsaufkommens an der ehemali-gen Tankstelle des Kl344gers ist die dem Kl344ger obliegende Buchhaltungst344tigkeit weder vom zeitlichen Aufwand noch von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung her als gering einzustufen. Ber374cksichtigt man mit dem Berufungsgericht weiter, dass viele Tankstellenhalter einen Verwaltungsanteil von 10 % einger344umt ha-ben und im Streitfall keine hiervon abweichenden Besonderheiten vorgetragen oder ersichtlich sind, h344lt sich der Ansatz eines Verwaltungsanteils von 10 % auch dann noch im Rahmen der tatrichterlichen W374rdigung nach 247 287 Abs. 2 ZPO, wenn man die Bargeldverwaltungs- und Preismeldungspflichten des Kl344-gers nicht zu den vermittlungsfremden T344tigkeiten z344hlt. 4. Nicht zu beanstanden ist auch die weitere Annahme des Berufungsge-richts, dass f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jah-resprovision nur der Teil zu ber374cksichtigen ist, den der Tankstellenhalter f374r Ums344tze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit die-sen Kunden eine Gesch344ftsverbindung im Sinne des 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr., Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08, DB 2009, 2038, Tz. 16; vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355, Tz. 35; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22; jeweils m.w.N.). Stamm-kunde einer Tankstelle ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur der-jenige, der wenigstens einmal im Quartal an der Tankstelle seinen Kraftstoffbe-darf deckt, sondern jeder, der dort mindestens viermal im Jahr tankt, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorg344nge auf die Quartale verteilen (Se-natsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, und vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 34 f.). Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist - unabh344ngig davon, ob dies in gleichm344337igen Zeitabst344nden geschieht oder vier Tankvorg344nge in engem zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen sind - in der Regel die Annahme be-rechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zuf344llig, sondern gezielt zum wiederholten Male aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des 21 - 14 - Kunden an die Tankstelle besteht (Senatsurteile vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 40, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 42). Die Revision der Beklag-ten, die einen gegenteiligen Standpunkt einnimmt, 374bersieht, dass eine (nach-haltige) Gesch344ftsverbindung im Sinne von 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB auch dann entstehen kann, wenn sich ein Kunde nicht dauerhaft im r344umlichen Ein-zugsbereich der Tankstelle aufh344lt und deshalb dort nicht in gleichm344337igen zeit-lichen Abst344nden tankt, sie aber immer dann aufsucht, wenn er sich in ihrem Umkreis befindet, und dies - wenn auch in ungleichen zeitlichen Abst344nden oder nur in einem der vier Quartale - wenigstens viermal im Jahr geschieht (Se-natsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 16). 5. Das Berufungsgericht durfte ferner, anders als die Revision der Be-klagten meint, ungeachtet der oben (unter 4) dargelegten, relativ niedrigen An-forderungen an die Tankh344ufigkeit zur Begr374ndung der Stammkundeneigen-schaft die Abwanderungsquote ohne Versto337 gegen 247247 286, 287 ZPO auf 20 % pro Jahr sch344tzen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 17, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 50; jeweils m.w.N.) liegt die Annahme einer solchen Abwanderungsquote auch bei einer Tankstelle, bei der die Stammkundeneigenschaft durch nur vier Tankvorg344nge im Jahr begr374ndet wird, im Rahmen des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens (247 287 Abs. 2 ZPO), wenn ausreichende Anhaltspunkte f374r die tats344chlichen Kundenbewegungen w344hrend der Vertragszeit nicht vorliegen. 22 Solche hat die Beklagte in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen. Die Beklagte geht davon aus, dass Kunden, die viermal im Jahr dieselbe Tank-stelle aufsuchen, eher abwandern als Kunden mit einer h366heren Tankfrequenz. Hierbei handelt es sich jedoch um eine blo337e, auf keine tragf344higen Anhalts-punkte gest374tzte Vermutung. Dagegen spricht schon, dass die geringe Tank-h344ufigkeit auch darauf zur374ckzuf374hren sein kann, dass die betreffenden Kunden 23 - 15 - insgesamt einen geringen Kraftstoffbedarf haben, weil sie wenig fahren, oder dass sie sich nur unregelm344337ig in der Region aufhalten, die die Tankstelle be-dient (Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 17). Soweit die Beklagte weiter geltend macht, im Rahmen der vorgenommenen Auswertung der Kundendaten seien geh344uft F344lle festgestellt worden, bei denen sich die vier Tankvorg344nge des betroffenen Kunden auf eine kurze Zeitspanne am Beginn des Abrech-nungszeitraums konzentriert h344tten, rechtfertigt auch dies - entgegen der An-nahme der Beklagten - nicht die Schlussfolgerung, der Kunde sei bereits abge-wandert. Bei Kunden, die - etwa aus beruflichen Gr374nden - die Gegend, in der die Tankstelle gelegen ist, immer nur zu einer bestimmten Jahreszeit aufsu-chen, konzentrieren sich die Tankvorg344nge zwangsl344ufig auf einen kurzen Zeit-raum innerhalb der jeweiligen Abrechnungsperiode. 6. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des Stamm-kundenumsatzanteils der Barkunden der Kl344gerin. 24 a) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteile vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 19, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.) kann der Stammkundenumsatzanteil der Barzahler im letzten Vertragsjahr auf der Grund-lage des Stammkundenumsatzanteils des Teils der Kunden, die mit Kreditkar-ten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlen, gesch344tzt werden (247 287 ZPO). Deren Tankvorg344nge werden elektronisch nach Kartennummern erfasst und k366nnen deshalb daraufhin ausgewertet werden, ob mit ein und der-selben Karte in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden (Stammkunden) am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft f374r einen bestimmten Zeitraum errechnen l344sst. Der sich so ergebende Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden kann hochgerechnet werden auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte daf374r sprechen, dass dieses Verh344ltnis bei den anonymen 25 - 16 - "Barzahlern" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Davon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus. 26 b) Das Berufungsgericht hat es jedoch abgelehnt, zwischen den ver-schiedenen Kartenarten zu differenzieren, und hat deswegen der Hochrech-nung unterschiedslos s344mtliche Kartenums344tze zugrunde gelegt, also sowohl die Ums344tze mit EC-Karten und Kreditkarten als auch solche mit verschiedenen Tankkarten (mit Ausnahme von Stationskarten). Dabei hat es angenommen, es gebe keine in den Verh344ltnissen der Tankstelle der Kl344gerin begr374ndeten An-haltspunkte daf374r, dass die aus allen Kartenums344tzen gewonnenen Erkenntnis-se 374ber Mehrfachkunden keine geeignete Sch344tzungsgrundlage f374r den Stammkundenumsatzanteil der Barzahler darstellten. Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern (247247 286, 287 ZPO). Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass die Beklagte entsprechende Anhaltspunkte in den Instanzen vor-getragen hat, die das Berufungsgericht h344tte ber374cksichtigen m374ssen. aa) Schon vor dem Landgericht hat die Beklagte vorgetragen, Kartenzah-ler wiesen sowohl untereinander als auch im Vergleich zu Barkunden erhebli-che Unterschiede im Tankverhalten auf. Zur Begr374ndung ihrer Annahme, selbst bei Kartenkunden sei kein einheitliches oder im wesentlichen gleichf366rmiges Kaufverhalten festzustellen, hat sie den Stammkundenanteil verschiedener Kar-tengruppen am Gesamtumsatz der Tankstelle des Kl344gers n344her aufgeschl374s-selt. Bezogen auf den damals noch von ihr eingenommenen Standpunkt, die Stammkundeneigenschaft werde erst durch acht Tankvorg344nge pro Jahr be-gr374ndet - hat sie dargelegt, an der ehemaligen Tankstelle des Kl344gers liege der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden bei 32,53 %, von T+E-Kartenkunden (hierzu z344hlt die Beklagte die Inhaber aller "klassischen" Kredit-karten) bei 42,81 % und von Tankkarteninhabern bei 32,04 %, w344hrend der Stammkundenumsatzanteil von A. -Karteninhabern mit 64,53 % deutlich 27 - 17 - h366her liege. Bei den Routex- und WestfalenCard-Kunden hat die Beklagte nach ihrem Vorbringen keine Stammkunden ermitteln k366nnen. 28 Gleichzeitig hat sie vorgetragen, dass Tankkartenkunden einen durch-schnittlichen Absatz pro Tankvorgang von 86,25 l aufwiesen und A. -Karteninhaber immerhin durchschnittlich noch 51,15 l pro Tankvorgang abn344h-men, w344hrend die durchschnittliche Absatzmenge bei EC- und T+E-Kredit-kartenkunden lediglich zwischen 36,78 l und 46,49 l pro Tankvorgang liege und bei den Barums344tzen sogar nur 24,18 l betrage. Daraus hat sie zu Recht den Schluss gezogen, dass Tankkarten 374berwiegend von gewerblichen Gro337kun-den (Lkw-Fahrer) eingesetzt werden, w344hrend der Durchschnittsumsatz bei Barzahlern auf private Kunden mit niedrigerem Bedarf (Pkw-Fahrer) hindeutet. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte - nunmehr ausgehend von ei-nem Stammkundenumsatz bei vier Tankvorg344ngen pro Jahr - geltend gemacht, der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden und T+E-Kreditkarten-kunden liege zwischen 54,44 % und 59,03 %, bei A. -Karten liege er aber deutlich h366her (76,27 %), w344hrend er bei Tankkartenkunden nur 45,49 % betra-ge. Unter den Inhabern von Routex-Karten und WestfalenCards seien erneut keine Stammkunden feststellbar gewesen. Der durchschnittliche Literabsatz pro Tankvorgang sei - bei Au337erachtlassung der Routex-Karten und Westfalen-Cards - auch bei dieser Berechnung bei Tankkartenkunden (86,51 l) und A. -Karten (51,23 l) am h366chsten, w344hrend er bei Barzahlern (24,29 l) noch geringer sei als bei EC-Kartenkunden (36,79 l) und T+E-Kreditkartenkunden (44,24 l). 29 Aus diesem Vortrag ergeben sich deutliche Hinweise darauf, dass es sich insbesondere bei den Tankkartenkunden und A. -Karteninhabern an der ehemaligen Tankstelle des Kl344gers um solche Kunden handelt, die ihrer Art 30 - 18 - nach nicht mit derselben H344ufigkeit und in demselben Umfang, wie sie die Kar-ten als Zahlungsmittel einsetzen, auch Bargesch344fte t344tigen. Bei den Tankkar-ten- und A. -Card-Kunden ist aufgrund der Absatzmenge pro Tankvorgang der Schluss gerechtfertigt, dass es sich dabei vielfach um gesch344ftliche Kunden handelt, wobei diese Karten mit hoher Wahrscheinlichkeit von Lkw-Fahrern ein-gesetzt werden d374rften. Es ist naheliegend, dass Lkw-Fahrer von ihren Arbeit-gebern ganz 374berwiegend mit Tankkarten ausgestattet werden, damit sie damit verbundene Verg374nstigungen in Anspruch nehmen k366nnen, kein Bargeld ben366-tigen und die Abrechnung unmittelbar im Verh344ltnis zum Arbeitgeber erfolgen kann. Fahrer, die aus diesem Grund 374ber eine Tankkarte verf374gen, werden die-se in der Regel auch nutzen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 23). Bei den Inhabern von A. -Karten kommt noch die damit verbundene hohe Markenbindung hinzu. Dies d374rfte erkl344ren, weshalb der Anteil an Stammkun-den bei dieser Kundengruppe deutlich h366her liegt als bei den Inhabern "klassi-scher" Kreditkarten oder EC-Karten. Dass sich unter den Barzahlern eine 344hnliche Anzahl von gesch344ftlichen Kunden, insbesondere von Lkw-Fahrern befindet, die keine Tankkarte besitzen, aber hinsichtlich ihres Tankverhaltens den A. -Cardinhabern, und sonsti-gen Tankkartenkunden vergleichbar sind, ist angesichts der Tatsache, dass die Absatzmenge pro Tankvorgang bei Barzahlern im Durchschnitt signifikant nied-riger ist, unwahrscheinlich. Dazu bedarf es deshalb jedenfalls n344herer Feststel-lungen, ob es auch bei den Barums344tzen an der Tankstelle des Kl344gers Ab-satzmengen pro Tankvorgang gibt, die darauf schlie337en lassen, dass sich unter den Barkunden in vergleichbarer Menge LKW-Fahrer befinden, die hinsichtlich ihres Tankverhaltens den A. -Card- und sonstigen Tankkartenkunden ent-sprechen. 31 - 19 - Anders als das Berufungsgericht meint, sind entsprechende Feststellun-gen nicht deshalb entbehrlich, weil es nur um das Schaffen einer Sch344tzungs-grundlage im Sinne von 247 287 ZPO geht. Es muss gleichwohl das Ziel sein, die Sch344tzung des Stammkundenumsatzanteils an die tats344chlichen Verh344ltnisse der konkreten Tankstelle weitestgehend anzun344hern, soweit dies im Wege ei-ner elektronischen Auswertung der vorhandenen Daten m366glich ist (Senatsur-teile vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 25; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28; vgl. auch Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter B I 1 b aa, und VIII ZR 158/01, aaO, unter II 1 b dd; jeweils m.w.N.). 32 bb) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten ist allerdings kein Grund ersichtlich, die Basis f374r die Hochrechnung der Stammkundenum-satzanteile von Kartenkunden auf diejenigen von Barzahlern an der Tankstelle des Kl344gers von vornherein auf EC-Kartenkunden zu verengen und dabei auch die Inhaber von "klassischen" Kreditkarten (nach dem Sprachgebrauch der Be-klagten handelt es sich hierbei um T+E-Karten) au337er Betracht zu lassen. Bei diesen beiden Kundengruppen sind nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren die Abweichungen bei den Stammkundenumsatzantei-len (54,44 % und 59,03 %) und beim durchschnittlichen Absatz pro Tankvor-gang (36,79 l und 44,24 l) weitaus geringer als die Unterschiede zwischen EC-Kartenkunden und den Inhabern sonstiger Kreditkarten/Tankkarten. Die Inhaber von EC-Karten und "klassischen" Kreditkarten weisen zudem - ebenso wie Bar-zahler und anders als Kunden mit einer Tankkarte eines Mineral366lunterneh-mens - nicht schon von vornherein eine h366here Bindung an Tankstellen einer bestimmten Marke auf. Daf374r, dass unter den Inhabern von "klassischen" Kre-ditkarten eine weitaus h366here Anzahl von Stammkunden als bei Barzahlern vorhanden ist, hat die Beklagte keine tragf344higen Anhaltspunkte vorgetragen. Sie hat lediglich vorgebracht, Gewerbekunden sch344tzten bei Tank- und Kredit- 33 - 20 - karten den Vorteil der einheitlichen Abrechnung. Daraus l344sst sich aber noch nicht ableiten, dass gerade diese Kunden der ehemaligen Tankstelle des Kl344-gers den Stammkundenanteil bei den Inhabern "klassischer" Kreditkarten signi-fikant erh366hten. Der Kl344ger will zwar Gewerbekunden aus der Umgebung f374r die Tankstelle geworben haben. Es fehlen aber Angaben dazu, um wie viele Kunden es sich hierbei handelte und welcher Anteil von ihnen zu Stammkunden des Kl344gers wurde. Der Annahme der Beklagten, bei solchen Kartenzahlern bestehe eine h366here Bindung an die Tankstelle als bei Barzahlern, steht bereits entgegen, dass der Stammkundenanteil bei Kreditkarteninhabern (59,02 %) nicht signifikant h366her ist als bei EC-Kartenkunden (54,44 %). Zwischen EC-Karteninhabern und Barzahlern sieht aber selbst die Beklagte keine bedeutsa-men strukturellen Unterschiede. c) Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsge-richts, bei so genannten Flotten- und Firmenkundenkarten sei f374r die Beurtei-lung der Stammkundeneigenschaft auf die einzelne Karte abzustellen und nicht auf den Gro337kunden, der mehrere Karten f374r seine Fahrer oder Fahrzeuge ein-setzt. Die Besonderheiten bei diesen Karten besteht darin, dass ein Unterneh-men f374r seinen Fuhrpark Tankkarten beziehen und diese entweder fahrzeugge-bunden (Karte kann von wechselnden Fahrern f374r das in der Karte bezeichnete Fahrzeug benutzt werden) oder personengebunden (Karte lautet auf einen be-stimmten Fahrer, der damit verschiedene Fahrzeuge betankt) einsetzen kann. 34 aa) Dies 344ndert aber nichts daran, dass bei dem Einsatz von Flotten- oder Firmenkarten das Unternehmen Vertragspartner der Tankstelle wird. Zu-n344chst kommt zwischen dem Unternehmen und der Kartengesellschaft (Mine-ral366lunternehmen) ein Rahmenvertrag zustande; wird die Karte bei einem Tankvorgang als Zahlungsmittel verwendet, wird zwischen dem Unternehmen als Karteninhaber und dem durch den Tankstellenhalter vertretenen Mineral366l- 35 - 21 - unternehmen ein Kaufvertrag 374ber die bezogene Kraftstoffmenge abgeschlos-sen (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter I 1 c). Bei dem Einsatz der ihnen zur Verf374gung gestellten Karte handeln die Fahrer aus-schlie337lich im Namen und auf Rechnung des Unternehmens. Letztlich stellt sich die Sachlage nicht viel anders dar, als wenn der Unternehmer selbst mit seinen Fahrzeugen bei der Tankstelle vorf344hrt. bb) Die Zuordnung der von verschiedenen Fahrern oder f374r verschiedene Fahrzeuge eingesetzten Flottenkarten zum jeweiligen Unternehmen als Karten-inhaber bereitet nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vor-trag des Kl344gers auch keine besonderen Schwierigkeiten. Denn die Nummern der eingesetzten Karte bestehen aus drei jeweils sechsstelligen Ziffernfolgen. Dabei bezeichnen die ersten sechs Ziffern die Art der Karte, die zweiten sechs Ziffern kennzeichnen das Unternehmen, w344hrend die letzten sechs Ziffern den jeweiligen Fahrer (personengebundene Karten) oder das jeweilige Fahrzeug (fahrzeuggebundene Karten) ausweisen. 36 7. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist weiter die Annahme des Berufungs-gerichts der durch Auswertung der gespeicherten Kartennummern bei Karten-zahlern ermittelte - und im Wege der Sch344tzung auch auf Barkunden zu 374ber-tragende - Stammkundenumsatzanteil sei nicht mit einem Zuschlag zu verse-hen, um dem vom Kl344ger geltend gemachten wechselnden Zahlungsverhalten von Kartenkunden und einer damit m366glicherweise verbundenen Fehlerquote bei der Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils Rechnung zu tragen. Im Revisionsverfahren ist zugunsten des Kl344gers zu unterstellen, dass Kunden, die eine Tankstelle h344ufiger aufsuchen, zur Bezahlung nicht nur eine bestimmte Karte einsetzen, sondern zwischen verschiedenen Karten wechseln oder zeit-weise bar bezahlen. Es ist daher davon auszugehen, dass bei der ehemaligen Tankstelle des Kl344gers Kunden im letzten Vertragsjahr zwar vier Tankvorg344nge 37 - 22 - get344tigt haben, dabei aber nicht immer mit derselben Karte zahlten, sondern teilweise verschiedene Karten einsetzten oder auch in bar bezahlten, so dass diese - nur aufgrund ihrer Kartennummern identifizierten - Kunden nicht als Stammkunden erkannt werden konnten. 38 a) Das Berufungsgericht will diesen Gesichtspunkt bereits deswegen au-337er Acht lassen, weil es bei der Hochrechnung des Verhaltens von Kartenkun-den auf den Gesamtumsatz nicht nur um Genauigkeit, sondern auch um die Praktikabilit344t der Stammkundenermittlung gehe. Mit dieser Erw344gung 374ber-schreitet das Berufungsgericht den ihm einger344umten tatrichterlichen Ermes-senspielraum. Zwar nimmt die Vorschrift des 247 287 Abs. 2 ZPO in Kauf, dass die richterliche Sch344tzung unter Umst344nden nicht mit den tats344chlichen Ver-h344ltnissen 374bereinstimmt (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 31 m.w.N.). Ziel einer Sch344tzung nach 247 287 Abs. 2 ZPO muss es gleich-wohl sein, wenigstens eine an die konkrete Situation der betroffenen Tankstelle angen344herte Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils zu erreichen (Senats-urteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28, 31). Dies l344sst sich weitgehend anhand einer Auswertung der elektronisch erfassten Zahlungsvorg344nge und einer anschlie337enden Hochrechnung des hierbei festgestellten Stammkunden-umsatzanteils an den Kartenkunden auf die Stammkundenquote am Gesamt-umsatz erreichen. Aber auch bei einer solchen Sch344tzung werden Detailfragen auftreten, die sich allein durch eine Auswertung der an der betroffenen Tank-stelle elektronisch erfassten Daten nicht beantworten lassen (vgl. hierzu auch Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28, und vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO, unter B I 1 b aa). Daher ist im Rahmen der tatrichterlichen Sch344tzung auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass eine nur auf Karten-nummern basierende Feststellung von Stammkartenkunden erheblich von den tats344chlichen Verh344ltnissen abweichen kann. Eine entsprechende Korrektur des ermittelten Stammkundenumsatzanteils setzt allerdings voraus, dass tats344chli- - 23 - che Feststellungen getroffen werden k366nnen, die eine Sch344tzung der Anzahl derjenigen Kunden (oder des auf sie entfallenden Umsatzes) erlauben, die we-gen ihres wechselnden Zahlungsverhaltens nicht als Stammkunden erkannt worden sind (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 43). 39 b) Die M366glichkeit solcher tats344chlicher Feststellungen ist nicht von vorn-herein auszuschlie337en. Dass der Senat im Rahmen des 247 287 Abs. 2 ZPO der Auswertung der an der konkreten Tankstelle elektronisch erfassten Zahlungs-vorg344nge als individuellere Sch344tzungsgrundlage den Vorzug vor Repr344senta-tivbefragungen gegeben hat (vgl. etwa Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 31 m.w.N), bedeutet nicht, dass auf solche Erhebungen dann nicht zur374ckgegriffen werden kann und darf, wenn ernsthaft zu bef374rchten steht, dass die Auswertung der konkreten elektronischen Daten zu einem deutlich ver-f344lschten Bild f374hrt. (1) Der Kl344ger hat im Berufungsverfahren eine "statistische Erhebung zur Untersuchung des Bezahlverhaltens von Tankkunden", Stand 6. Mai 2008, vor-legt (Anlage K 38 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2007 - DOCUM-Studie). Grund-lage dieser Studie sind die seit 2005 erhobenen Kassendaten von 33 Tankstel-len im Bundesgebiet, die allerdings - anders als die vom Kl344ger betriebene Tankstelle - die Besonderheit aufweisen, dass auch die Kartennummern von Bonuskarten aufgezeichnet werden, so dass sich ein Kunde auch dann als Stammkunde identifizieren l344sst, wenn er unterschiedliche Zahlungsmittel im Wechsel einsetzt. 40 (2) Angesichts dieser Besonderheiten hat das Berufungsgericht zu Recht die Frage aufgeworfen, ob sich die Erkenntnisse dieser Studie auf die konkre-ten Verh344ltnisse an der vom Kl344ger gepachteten Tankstelle 374bertragen lassen. Zweifel an einer ungefilterten 334bertragung des von der DOCUM-Studie gefun- 41 - 24 - denen Ergebnisses sind deswegen angebracht, weil - worauf die Revisionser-widerung der Beklagten zutreffend hinweist - bei Inhabern von Bonuskarten mit gro337em und h344ufigen Kraftstoffbedarf ("Vielfahrer") ein besonderer Anreiz vor-handen ist, m366glichst hohe Ums344tze bei einer an dem Bonussystem teilneh-menden Tankstelle zu t344tigen. Schon aus diesem Grunde kann die von der DOCUM-Studie festgestellte au337ergew366hnlich hohe Quote der Stammkunden mit wechselndem Zahlungsverhalten am erzielten Gesamtumsatz (etwa 55 % des Umsatzes sollen auf die 25 % der Kunden entfallen, die sich durch ein wechselndes Bezahlverhalten auszeichnen) nicht ohne weiteres auf die vom Kl344ger gepachtete Tankstelle 374bertragen werden. Diese Unsicherheiten setzen sich in dem in der genannten Auswertung in Ansatz gebrachten "Bereinigungs-faktor" von 30,62 % (S. 14 der Studie) fort, der in einer weiteren Auswertung vom 16. Mai 2008 (Anlage K 37 zum Schriftsatz vom 27. Mai 2008) auf die Ver-h344ltnisse in der vom Kl344ger betriebenen Tankstelle mit dem Ergebnis 374bertra-gen worden ist, dass der urspr374nglich ermittelte Gesamtstammkundenanteil am Umsatz von 66,10 % auf 76,48 % zu erh366hen sei (Seite 1, 5 und 7 dieser Aus-wertung). Hinzu kommt, dass der Kl344ger in der Revisionsinstanz eine aktuali-sierte statistische Erhebung (Stand 8. Oktober 2008) vorgelegt hat, die auf der Auswertung von Zahlungsvorg344ngen bei zwischenzeitlich 58 an das Bonuskar-tensystem angeschlossenen Tankstellen beruht. Die Anzahl der das Zahlungs-mittel wechselnden Kunden wurde nun mit nur 16 % (anstatt wie fr374her mit 25 %) beziffert. Dieses Datenwerk ist jedoch in der Revisionsinstanz nicht zu ber374cksichtigen (247 559 Abs. 1 ZPO). (3) Der in der Berufungsinstanz vorgelegten Studie lassen sich aber trotz aller Bedenken immerhin deutliche Hinweise darauf entnehmen, dass der Anteil der Stammkunden mit wechselnden Zahlungsverhalten an der Gesamt-zahl der Stammkunden nicht unerheblich sein d374rfte. Das Berufungsgericht wird daher - gegebenenfalls nach erg344nzendem und erl344uterndem Sachvortrag der 42 - 25 - Parteien - zu pr374fen haben, ob sich in einem weiteren Schritt im Wege der Sch344tzung ermitteln l344sst, welcher Anteil am Gesamtumsatz auf eine solche Anzahl bislang nicht hinreichend erfasster Stammkunden des Kl344gers entf344llt. 43 8. Ohne Erfolg wenden sich beide Revisionen gegen den vom Beru-fungsgericht vorgenommenen Billigkeitsabzug in H366he von 10 %. Der Kl344ger h344lt keinerlei Abschl344ge f374r gerechtfertigt, w344hrend die Beklagte den Abschlag als nicht ausreichend ansieht. Die Bemessung des Billigkeitsabzugs durch das Berufungsgericht ist jedoch nicht zu beanstanden. a) Wie 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF bestimmt, sind f374r die H366he des Ausgleichsanspruchs auch Billigkeitserw344gungen ma337gebend. Beim Aus-gleichsanspruch eines Tankstellenhalters kann ein Billigkeitsabschlag gerecht-fertigt sein, wenn f374r die Auswahl einer Tankstelle Gr374nde ma337gebend sind, die nichts mit den Verkaufsbem374hungen des Tankstellenhalters zu tun haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dessen Verkaufsbem374hungen durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts ausgehende "Sog-wirkung" in nicht unerheblichem Ma337e gef366rdert werden (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, Tz. 28, und vom 12. September 2007, aaO, Tz. 53; BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II 2). Die Ab-w344gung der Urs344chlichkeit von werbender T344tigkeit des Tankstellenhalters ei-nerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits geh366rt zum Kernbereich des tatrichterlichen Sch344tzungsermessens im Rahmen der Billigkeitspr374fung nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF (zu 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 54; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 4; vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503, unter C I 4, insoweit in BGHZ 135, 14, nicht abgedruckt). Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin 374berpr374ft werden, ob der Tatrichter ausreichende Feststellungen zu den f374r sei- 44 - 26 - ne Sch344tzung ma337geblichen Umst344nden getroffen hat. Ausgehend von diesen Ma337st344ben lassen die vom Berufungsgericht angestellten Erw344gungen keine Rechtsfehler erkennen. Das gefundene Ergebnis h344lt sich in den Grenzen des tatrichterlich Vertretbaren. 45 b) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke A. gerechtfertigt. Hierbei hat es sich von der Erw344gung leiten lassen, es gebe eine Vielzahl von Kunden, deren Kaufentschluss bei den "gro337en" Mineral366lmarken - hier A. - wegen einer besonderen Qualit344tserwartung positiv beeinflusst werde. Die Gr366337enordnung eines solchen Einflusses sei auf 10 % zu sch344tzen, zumal nicht erkennbar sei, dass diese in vielen "Tankstellenf344llen" als sachgerecht empfundene Bemes-sung etwaigen Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung nicht gerecht werde. F374r einen h366heren Abschlag bestehe bei Abw344gung aller Umst344nde kein Grund, auch nicht im Hinblick auf die von der Beklagten angef374hrte kurze Ver-tragsdauer. c) Dem h344lt die Revision des Kl344gers vergeblich entgegen, das Beru-fungsgericht habe das ihm einger344umte Ermessen nicht ausge374bt. Dies trifft nicht zu, denn das Berufungsgericht hat zutreffend und fallbezogen ber374cksich-tigt, dass Kunden mit so genannten A-Marken - hierzu geh366rt die Marke A - besondere Anforderungen an die Qualit344t des ausgegebenen Kraftstoffs ver-binden. Gegen eine solche, den Kaufentschluss beeinflussende Qualit344tserwar-tung spricht nicht die von der Revision des Kl344gers angef374hrte Abwanderungs-quote von j344hrlich 20 %. Sie erlaubt nicht den R374ckschluss, dass f374r den Kun-den die Auswahl der Marke nicht mitentscheidend f374r deren Kaufentschluss ist. Hiergegen spricht schon die Lebenserfahrung, wonach gut eingef374hrte und stark beworbene Marken in jedem Kaufsegment f374r bestimmte Kundenkreise eine gr366337ere Anziehungskraft besitzen als Discountmarken. Es findet damit ein 46 - 27 - Wettbewerb zwischen dem teureren Markenprodukt und dem preisg374nstigeren Discounterprodukt statt. Soweit der Kl344ger darauf verweist, die H366he seiner Provisionsanspr374che und damit auch des Ausgleichsanspruchs h344nge im We-sentlichen von den verkauften Litermengen ab, die er nur bei zus344tzlichem Ver-trieb von markenfreiem (preiswerterem) Kraftstoff h344tte erh366hen k366nnen, 374ber-sieht er, dass schon die mit dem Vertrieb des Markenprodukts erzielten Ver-kaufszahlen nicht allein auf seine T344tigkeit zur374ckgef374hrt werden k366nnen, son-dern auch durch den Bekanntheitsgrad dieses Produkts und die hiermit verbun-dene Kundenerwartung mit beeinflusst worden sind. d) Aber auch die Revision der Beklagten, die im Hinblick auf die nur zweieinhalbj344hrige Vertragslaufzeit einen h366heren Billigkeitsabschlag fordert, bleibt ohne Erfolg. Denn auch eine relativ kurze Vertragsdauer darf bei der Bil-ligkeitsabw344gung im Regelfall nicht zum Nachteil des Handelsvertreters be-r374cksichtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1996 - VIII ZR 22/96, NJW 1997, 655, unter B I 2 b m.w.N.). Dieser Umstand wirkt sich n344mlich fak-tisch bereits deswegen zum Nachteil des Handelsvertreters aus, weil er bei kur-zer Vertragsdauer 374blicherweise noch keinen gro337en Kundenstamm werben konnte. Gesichtspunkte, die eine hiervon abweichende Beurteilung erlauben, zeigt die Revision der Beklagten nicht auf. Dem Umstand, dass der Kl344ger bei der Gewinnung von Stammkunden auf Altkunden der in der N344he gelegenen fr374heren Tankstelle zur374ckgreifen konnte, haben die Parteien bereits durch den vereinbarten Abschlag von 15 % Rechnung getragen (oben unter 2). Die Revi-sion der Beklagten kann daher zur Begr374ndung ihres Standpunktes nur anf374h-ren, dass ein Handelsvertreter bei einer kurzen Vertragslaufzeit seine Einnah-men bei Zubilligung einer Jahresprovision deutlich erh366hen, unter Umst344nden sogar verdoppeln k366nne, und dass sich seine Leistungen im Wesentlichen im Offenhalten der Tankstelle ersch366pften. Das Verh344ltnis von w344hrend der Ver-tragslaufzeit verdienten Provisionsanspr374chen und dem auf der Grundlage der 47 - 28 - letzten Jahresprovision zu bemessenden Ausgleichsanspruch ist jedoch schon deswegen kein im Rahmen der Billigkeitsabw344gung zu pr374fender Aspekt, weil der Anspruch nach 247 89b Abs. 1 HGB ausschlie337lich dazu dient, einen Aus-gleich daf374r zu schaffen, dass dem Handelsvertreter k374nftig Provisionsanspr374-che entgehen, w344hrend dem Unternehmer die w344hrend der Vertragslaufzeit gewonnene Kundschaft zumindest teilweise verbleibt (Stammkunden). Soweit die Beklagte die Leistungen des Kl344gers - "Offenhalten" der Tankstelle - als eher untergeordnete T344tigkeiten bewertet, verkennt sie, dass gerade diese T344-tigkeit die Provisionspflicht und damit auch einen Anspruch auf Handelsvertre-terausgleich ausl366st. Denn selbst wenn ein Kunde die Tankstelle zun344chst al-lein wegen ihrer Lage, der Marke oder ihres Preises aufsucht, kann eine Ge-sch344ftsbeziehung zu dem Mineral366lunternehmen nur dann zustande kommen, wenn der Tankstellenhalter die Tankstelle offen und betriebsbereit h344lt (vgl. Se-natsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 2 a, und VIII ZR 91/96, aaO, unter B I 2 e). III. Das Berufungsurteil kann nach alledem insgesamt keinen Bestand ha-ben; es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-scheidung reif, weil es, wie ausgef374hrt, gegebenenfalls auf der Grundlage er-g344nzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tats344chlicher Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil der Barzahler bedarf. Sie ist deshalb zur neuen 48 - 29 - Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 08.02.2006 - 13 O 104/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25.08.2008 - 18 U 63/06 -

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