BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 249/09 vom 15. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski und Lehmann am 15. Dezember 2010 beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 16. Dezember 2008 wird zur374ckgewiesen. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beklagte zu 1) 45% und die Beklagte zu 2) 55%. Streitwert: bis 320.000 200 Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt nicht auf, dass die Rechts-sache grunds344tzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-dung des Revisionsgerichts erfordert (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, das jeweils zwischen den Mitgliedern des R374ckversicherer-Pools und dem Coverhol-der Inter Community Reinsurance Agency (ICRA) abgeschlossene "Me- 2 - 3 - morandum of Agreement", aus dem die Kl344gerin einen Ausgleichsan-spruch ableitet, unterliege niederl344ndischem Recht. Nach diesem ist so-wohl die in den "Memoranda of Agreement" vereinbarte Schiedsklausel (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 26, 28) als auch der zur Bestimmung des Gerichtsstands nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. a EuGVVO ma337gebliche Erf374llungsort zu beurteilen. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde l344sst offen, ob der - vom Beru-fungsgericht nach deutschem Recht beurteilten - Schiedsklausel nach niederl344ndischem Recht Bindungswirkung im Verh344ltnis der Pool-Mitglieder untereinander zukommen kann. Sie verweist nur darauf, dass dies nicht auszuschlie337en sei. Allein ein derartiger Hinweis, der nur die R374ge beinhaltet, zu einer Sachverhaltsvariante, f374r die es auf eine be-stimmte Rechtsfrage ankomme, seien keine Feststellungen getroffen worden, begr374ndet aber noch keinen Zulassungsgrund (vgl. BGH, Be-schluss vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02, NJW 2003, 831 un-ter II 2 b bb und BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026 unter B I 2 b bb). 3 Im 334brigen haben die Beklagten die prozessuale Einrede des Schiedsvertrages nicht rechtzeitig erhoben. Ma337geblich ist insoweit deutsches Recht, weil es um die Frage der Rechtsschutzgew344hrung durch die deutschen staatlichen Gerichte geht (Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 3721, 3730 ff.; Schwab/Walter, Schieds-gerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 7 Rn. 2, Kap. 45 Rn. 12). Nach 247 1032 Abs. 1 ZPO muss der Beklagte vor Beginn der m374ndlichen Verhandlung zur Hauptsache r374gen, dass die Klage wegen vorrangiger Zust344ndigkeit eines Schiedsgerichts unzul344ssig sei. Auch wenn die Einrede der Schiedsvereinbarung nicht an eine bestimmte Form gebunden ist, muss 4 - 4 - der Beklagte vor Stellung der Antr344ge deutlich machen, dass er eine Sachentscheidung durch das staatliche Gericht ablehnt (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., 247 1032 Rn. 1; Z366ller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., 247 1032 Rn. 1). Dies ist mit Blick auf den vom Gesetzgeber erstrebten Gleichlauf mit 247 39 ZPO geboten (vgl. dazu BT-Drucks. 13/5274, S. 38; BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, BGHZ 147, 394, 396 f.). Die Beklagten haben die R374ge der Schiedsvereinbarung nicht vor ihrer sachlichen Einlassung erhoben. Sie haben im ersten Termin zur m374ndli-chen Verhandlung vor dem Landgericht Klageabweisung beantragt, ohne sich auf die - in ihrer Klageerwiderung am Rande erw344hnte - Schiedsver-einbarung zu beziehen. 2. Eine Zulassung kommt auch nicht in Betracht, soweit das Beru-fungsgericht die Anwendbarkeit von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegel-strich EuGVVO verneint hat. Dieser Rechtsfrage kommt nicht etwa des-halb grunds344tzliche Bedeutung zu, weil sich voraussichtlich in einem k374nftigen Revisionsverfahren die Notwendigkeit ergeben k366nnte, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union einzuholen (vgl. dazu BVerfGE 82, 159, 196). Die Annahme einer Dienstleistung im Sinne dieser Vorschrift erfordert nach der Rechtsprechung des Gerichts-hofs der Europ344ischen Union, dass die Partei, die sie erbringt, eine be-stimmte T344tigkeit gegen Entgelt durchf374hrt (vgl. nur Urteil vom 23. April 2009 - Rs. C-533/07, Falco Privatstiftung und Rabitsch, NJW 2009, 1865). Nach dem Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde ist schon nicht ersichtlich, dass die Pool-Mitglieder untereinander eine solche, zu-dem entgeltliche Leistung erbracht haben (vgl. dazu EuGH aaO Rn. 31). Daher besteht kein vern374nftiger Zweifel daran, dass Art. 5 Nr. 1 Buchst. b 2. Spiegelstrich EuGVVO hier nicht einschl344gig ist. Infolgedes-sen best374nde in einem k374nftigen Revisionsverfahren keine Pflicht, den 5 - 5 - Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europ344ischen Union gem344337 Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 2. M344rz 2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806 Rn. 27; BVerfG, GRUR 2010, 999 Rn. 47). 3. Schlie337lich hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht ausge-f374hrt, dass eine niederl344ndische Rechtspraxis besteht, die der Annahme des Berufungsgerichts, der Erf374llungsort f374r die streitige Zahlungsver-pflichtung liege nach Buch 6, Art. 115 ff. des niederl344ndischen B374rgerli-chen Gesetzbuchs am Sitz des Gl344ubigers, entgegenstehen k366nnte. Nachdem die Parteien zum Erf374llungsort nach niederl344ndischem Recht in den Instanzen nicht kontrovers vorgetragen haben, gab es f374r das Beru-fungsgericht keine Veranlassung, eine derartige besondere, in einem R374ckversicherer-Pool geltende Rechtspraxis zu ermitteln. Um sich nun-mehr auf eine solche berufen zu k366nnen, h344tten die Beklagten diese - ungeachtet weiterer Voraussetzungen - in der Nichtzulassungsbe-schwerde zumindest darlegen m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, NJW 1992, 2026 unter B I 2 b bb). Zudem ist nichts daf374r ersichtlich, dass der Erf374llungsort - wie von den Beklagten ange-nommen - an ihrem Sitz in Italien gelegen sein k366nnte. 6 - 6 - 7 4. Von einer weiteren Begr374ndung wird gem344337 247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Dr. Kessal-Wulf Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 18.01.2007 - 86 O 35/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 16.12.2008 - 9 U 47/07 -
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