BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 249/09 vom 9. November 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO 247247 52, 139; BGB 247247 104, 1896 a) Die m366gliche mangelnde Prozessf344higkeit des Kl344gers f374hrt nicht zur Unzul344ssig-keit der Nichtzulassungsbeschwerde. F374r den Streit 374ber die Prozessf344higkeit ist die davon betroffene Partei als prozessf344hig anzusehen. b) Das Gericht muss daf374r Sorge tragen, dass einem prozessunf344higen Kl344ger er-m366glicht wird, f374r eine ordnungsgem344337e Vertretung zu sorgen (im Anschluss an BAG, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 6 AZN 17/09, NJW 2009, 3051). BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - VI ZR 249/09 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll, Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter St366hr beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 9. Juli 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 25.000 200 Gr374nde: 1. Der Kl344ger nimmt den Beklagten, einen niedergelassenen Arzt f374r Ra-diologie, wegen vermeintlicher Behandlungs- und Aufkl344rungsfehler im Zusam-menhang mit einer Angiographie in Anspruch. Der Beklagte ist den Vorw374rfen entgegengetreten und hat unter anderem die Prozessf344higkeit des Kl344gers bestritten. Durch Zwischenurteil hat das Landgericht die Prozessf344higkeit des Kl344gers festgestellt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Zwischenurteil des Landgerichts aufgehoben und die Klage als unzul344ssig abgewiesen. Da es gegen sein Urteil die Revision nicht zugelassen hat, bean-tragt der Kl344ger mit der vorliegenden Nichtzulassungsbeschwerde die Zulas- 1 - 3 - sung der Revision durch das Revisionsgericht, um sein Klagebegehren weiter-zuverfolgen. 2 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den An-spruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG in entschei-dungserheblicher Weise verletzt, indem es die Klage wegen mangelnder Pro-zessf344higkeit des Kl344gers als unzul344ssig abgewiesen hat, ohne ihm Gelegen-heit zu geben, die Bestellung eines Betreuers durch das Vormundschaftsgericht nach 247 1896 BGB zu erwirken und dadurch seine prozessualen Rechte wahr-zunehmen. a) Die m366gliche mangelnde Prozessf344higkeit des Kl344gers f374hrt nicht zur Unzul344ssigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde. F374r den Streit 374ber die Pro-zessf344higkeit ist die davon betroffene Partei als prozessf344hig anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294, 295; BAG, Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 AZR 733/98, BAGE 93, 248, 251). 3 b) Die Prozessf344higkeit ist zwingende Prozessvoraussetzung. Bestehen konkrete Anhaltspunkte daf374r, dass die Partei prozessunf344hig sein k366nnte, hat deshalb das jeweils mit der Sache befasste Gericht von Amts wegen zu ermit-teln, ob Prozessunf344higkeit vorliegt. Dabei ist es nicht an die f366rmlichen Be-weismittel des Zivilprozesses gebunden, vielmehr gilt der Grundsatz des Frei-beweises. Verbleiben nach Ersch366pfung aller erschlie337baren Erkenntnisse hin-reichende Anhaltspunkte f374r eine Prozessunf344higkeit, so gehen nach st344ndiger Rechtsprechung etwa noch vorhandene Zweifel zu Lasten der betroffenen Par-tei (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 1996 - VI ZR 94/95, NJW 1996, 1059, 1060; BGH, Urteil vom 4. November 1999 - III ZR 306/98, BGHZ 143, 122, 124; BAG, 4 - 4 - Urteil vom 20. Januar 2000 - 2 AZR 733/98, BAGE 93, 248, 251 und BAG, Be-schluss vom 28. Mai 2009 - 6 AZN 17/09, NJW 2009, 3051 Rn. 4). 5 c) Das Berufungsgericht ist im Streitfall zwar zutreffend von den Grund-s344tzen des Senatsurteils vom 9. Januar 1996 - VI ZR 94/95, aaO ausgegangen. Es hatte aufgrund der realit344tsfernen Angaben des Kl344gers zu seiner Lebens-geschichte und dessen Verhalten in der m374ndlichen Verhandlung begr374ndeten Anlass, an der Prozessf344higkeit des Kl344gers zu zweifeln und hat daraufhin ver-sucht, von Amts wegen die Prozessf344higkeit des Kl344gers durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens zu kl344ren. Das in Auftrag gegebene Gutachten konnte jedoch nicht erstellt werden, weil der Kl344ger auf mehrfache Einladungen des Gutachters zu einem Explorationsgespr344ch nicht erschienen ist. Deshalb hat das Berufungsgericht schlie337lich "die zur Beurteilung der Prozessf344higkeit des Kl344gers erschlie337baren Erkenntnisquellen als ersch366pft angesehen" und die Klage als unzul344ssig abgewiesen. Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde war das Beru-fungsgericht im Rahmen des Freibeweises nicht verpflichtet, statt der Aufkl344-rung der Prozessf344higkeit des Kl344gers mittels eines Sachverst344ndigengutach-tens jedes noch so unglaubhafte Detail aus dessen angeblicher Lebensge-schichte auf seine Richtigkeit zu 374berpr374fen. Dar374ber hinaus gr374ndeten sich die Zweifel des Berufungsgerichts an der Prozessf344higkeit des Kl344gers nicht ledig-lich auf dessen unglaubhaften Angaben zu seiner Lebensgeschichte, sondern auch auf seinem auff344lligen Verhalten in der m374ndlichen Verhandlung vom 4. Juni 2009. 6 d) Die weitere Verfahrensgestaltung des Berufungsgerichts verletzt je-doch den Kl344ger in seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG. Ist eine Partei pro-zessunf344hig, kann sie sich nicht eigenverantwortlich 344u337ern. Ihr kann rechtli-ches Geh366r wirksam deshalb nur durch die Anh366rung eines gesetzlichen Ver- 7 - 5 - treters gew344hrt werden. Die Beteiligung allein des Prozessunf344higen reicht zur Wahrung des rechtlichen Geh366rs nicht aus. Art. 103 Abs. 1 GG verlangt von den Gerichten, die unterlassene Gew344hrung rechtlichen Geh366rs nachzuholen, sofern die Auslegung des Verfahrensrechts dies erm366glicht (vgl. BVerfG, Be-schluss vom 29. Oktober 1997 - 2 BvR 1390/95, NJW 1998, 745; BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - IVb ZR 707/80, BGHZ 84, 24, 29 f. und BAG, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 6 AZN 17/09, aaO Rn. 5). Nachdem das Berufungsgericht auf-grund der objektiven Beweislage von einer Prozessunf344higkeit des Kl344gers aus-ging, h344tte es durch die weitere Verfahrensgestaltung daf374r Sorge tragen m374s-sen, dass ihm das bisher fehlende rechtliche Geh366r gew344hrt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht mit Recht geltend, dass der Pro-zessbevollm344chtigte des Kl344gers mit Schriftsatz vom 25. September 2008 hilfs-weise beantragt hat, diesem einen Prozesspfleger zur Seite zu stellen. Dies lie337 erkennen, dass der Kl344ger jedenfalls insoweit an seiner ordnungsgem344337en Ver-tretung im Rechtsstreit mitwirken wollte, sich aber im Rechtsirrtum dar374ber be-fand, wie und durch wen ein Vertreter zu bestellen war. 8 Das Berufungsgericht h344tte dem Kl344ger daraufhin einen Hinweis geben m374ssen, dass er f374r eine ordnungsgem344337e Vertretung zu sorgen habe und sich deshalb selbst um die Bestellung eines Betreuers nach 247 1896 BGB bem374hen m374sse, der nur vom Vormundschaftsgericht, nicht aber vom Prozessgericht be-stellt werden k366nne. Es h344tte ihm daf374r vor Erlass des Prozessurteils die n366tige Zeit einr344umen m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, NJW 1990, 1734, 1736, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 110, 294 und BAG, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 6 AZN 17/09, aaO Rn. 6). 9 - 6 - 10 Das Berufungsgericht wird Gelegenheit haben, dies - falls sich der Kl344ger nicht doch noch einer Untersuchung durch den Gerichtssachverst344ndigen stellt - im Rahmen einer neuen Verhandlung nachzuholen. Galke Zoll Wellner Diederichsen St366hr Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 07.08.2007 - 5 O 5/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.07.2009 - I-8 U 132/07 -
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