BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z R 250/11 vom 19. Juli 2012 in de m Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth, d ie Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf d ie Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 14. O k- tober 2011 aufgehoben, soweit darin zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfa h- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. festgesetzt. Gründe: I . Die Klägerin kaufte von den Beklagten zu 1 und 2 ein Hausgrundstück unter Ausschluss der Gewährleistung. Zuvor hatte sie mit dem Beklagten zu 3, dem von den Verkäufern mit dem Verkauf des Objekts beauftragten Makler, das Haus besichtigt. Zu diesem Zei tpunkt war der Keller teilweise frisch gestr i- chen. Nach Übergabe stellte die Klägerin Feuchtigkeitsschäden im Keller und in 1 - 3 - der Garage fest. Im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens kam der Gutachter zu dem Ergebnis, dass der als Feuchtigkeitsschutz dienende Inne n- wand - Sperrputz teilweise nicht mehr intakt und daher die Kellerwände feucht seien. Zudem bestätigte er das Vorliegen von Feuchtigkeitsschäden in der G a- rage. Die Klägerin, die sich arglistig getäuscht sieht, verlangt von den Beklagten u.a. Zah lung der voraussichtlichen Instandsetzungskosten sowie Erstattung der Maklercourtage. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlande s- gericht hat ohne erneute Beweisaufnahme im Wege eines Grund - und Teilu r- teils festgestellt, dass die Zahlungsklage im Hinblick auf den feuchten Keller dem Grunde nach gerechtfertigt sei, die Beklagten insoweit für Folgeschäden einzustehen hätten und dass die Ansprüche gegen den Beklagten zu 3 auf e i- ner vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhten. Hinsichtlich der Mängel an der Garage hat es die Klage abgewiesen. Die Beklagte n be gehren mit der Beschwerde die Zu lassung der Revision, soweit zu ihrem Nachteil e r- kannt worden ist. II. Nach Ansicht des Berufungsgerichts lassen die Aussagen der ersti n- stanzlich vern ommenen Zeugen in Zusammenschau mit der Aussage des Sachverständigen nur den Schluss auf bereits bestehende Feuchtigkeitssch ä- den des Kellers im Verkaufszeitpunkt zu. Hierüber habe der Beklagte zu 3 die Klägerin in betrügerischer Weise arglistig getäuscht. Ihm sei aufgrund vorang e- gangener Besichtigungen bekannt gewesen, dass vor dem Überstreichen der Kellerwände der Putz abgeblättert sei und der Keller modrig gerochen habe. Trotzdem habe er den Keller als " staubtrocken " bezeichnet. Der Beklagte zu 3 hafte da her gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Die Beklagten zu 1 2 - 4 - und 2 hätten für dessen Verhalten gemäß § 278 BGB und § 831 BGB einz u- stehen. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefoch tenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Beruf ungsgericht. Dieses hat, wie die Beklagte n zu Recht rügen , ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entsche i- dungserheblicher Weise verletzt. Das Berufungsgericht durfte ohne erneu te Vernehmung der Zeugen das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht anders wü r- digen als das Landgericht. 1. Grundsätzlich steht es allerdings im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es Zeugen, die in der Vorinstanz bereits vernommen worden sind, nach § 398 Abs . 1 ZPO erneut vernimmt. Das Berufungsgericht ist zur nochmaligen Vernehmung jedoch verpflichtet, wenn es die protokollierten Zeugenaussagen anders verstehen oder würdigen will als die Vorinstanz. Eine erneute Verne h- mung kann in diesem Fall allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Ber u- fungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das E r- innerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständi g- keit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (st. Rspr., sie he nur BGH, Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704, mwN). Unterlässt das Berufungsgericht die gebotene nochmalige Vernehmung eines Zeugen, so verletzt dies das rechtliche Gehör der benachteiligten Partei. 2. Zwar hat das Berufungsg ericht die Aussagen der Zeugen B . , W . und F . nicht anders verstanden als das Landgericht. Ebenso wie 3 4 5 - 5 - dieses würdigt es deren Aussagen dahingehend, dass die von ihnen geschilde r- te Wahrnehmung eines modrigen Kellergeruchs, von F arbabplatzungen an den Kellerwänden und Schimmelspuren auf einem gerahmten Bild für das Vo r- handensein von Feuchtigkeitsschäden bereits bei Kaufvertragsabschluss spr ä- chen. Auch den Angaben des Sachverständigen Fl . hat das Berufungsg e- richt keine a ndere Bedeutung beigelegt als das Landgericht. Die Beschwerde rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die Au s- sagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen P . und J . H . u n- berücksichtigt gelassen hat. Deren Aussage, sie hätten d as Objekt genauer in Augenschein genommen und einen modrigen Geruch des Kellers nicht wah r- genommen, war maßgeblich für die Überzeugung des Landgerichts, dass den Beklagten eine Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden nicht nachgewiesen werde könne. Die fehle nde Berücksichtigung der Angaben dieser Zeugen im Berufungsurteil lässt darauf schließen , dass das Berufungsgericht ihre Auss a- gen offensichtlich für unbeachtlich gehalten hat , indem es - abweichend von der Würdigung des Landgerichts - unterstellt hat, dass die Zeugen H . den Keller nich t genau angesehen haben. Damit hätte es die Bekundungen der Zeugen in anderer Weise gewürdigt als das Landgericht, das die Angabe des Zeugen J . H . , er habe das Objekt genauer in Augenschein geno m- men, nicht in Zweifel gezogen hat. Zu diesem von der Würdigung des Landg e- richts abweichenden Ergebnis durfte das Berufungsgericht nicht kommen, ohne zuvor erneut die Zeugen vernommen zu haben. 3. Die V erletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist entsch e i- dungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsg e- richt zu einer anderen Beurteilung der Frage der arglistigen Täuschung gelangt 6 7 - 6 - wäre, wenn es die Zeugen P . und J . H . erneut vernommen und ihre Aussagen in die Beweiswürdigung einbezogen hätte. IV. 1. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, alle erstinstanzlich vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen und bei Entsche i- dungsreife Urteilsgründe darzulegen, die sich an konkreten Anspruchsgr undl a- gen und ihren gesetzlichen Voraussetzungen ausrichten. So wird beispielswe i- se zu berücksichtigen sein, dass eine Zurechnung nach § 278 BGB bei einer deliktsrechtlichen Inanspruchnahme nicht in Betracht kommt und dass § 8 3 1 BGB keine Zurechnungsnorm, s ondern eine Norm ist, die eine Haftung für e i- genes Verschulden regelt. 2. Auch im Falle des Obsiegens der Klägerin mit dem Antrag auf Zah - lung der Instandsetzungskosten für den feuchten Keller hat sie keinen An - spruch auf Rückzahlung eines Teils der M aklercourtage. Denn es fehlte inso - 8 9 - 7 - weit bereits an einem Schaden der Klägerin, da sie mit der Zuerkennung der begehrten Instandsetzungskosten so gestellt würde, als habe sie ein mange l- freies Haus erworben. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 06.05.2011 - 3 O 2317/09 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 14.10.2011 - 6 U 123/11 -
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