BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 25/02Verkündet am: 7. Februar 2003K a n i kJustizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 463 Satz 2 (aF)a) Für die Frage, ob den Verkäufer eine Aufklärungspflicht trifft, macht es beim Ver-kauf eines Hausgrundstücks einen Unterschied, ob ein Hausschwammverdachtbesteht oder ob nur die Gefahr besteht, daß das Haus mit Hausschwamm befallenwird.b) Über die Gefahr eines Befalls mit Hausschwamm muß der Verkäufer nicht aufklä-ren, wenn der Käufer die gefahrbegründenden Umstände kennt und den Schlußauf die Gefahr zieht.BGH, Urt. v. 7. Februar 2003 - V ZR 25/02 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - - 3 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 7. Februar 2003 durch den Vizepräsidenten des BundesgerichtshofesDr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier undDr. Schmidt-Räntschfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. Dezember2001 aufgehoben.Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 14. Zivil-kammer des Landgerichts Dresden vom 8. Mai 2001 wirdzurückgewiesen.Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.Von Rechts wegenTatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 13./29. April 1999 kaufte der Kläger von denBeklagten ein in D. -B. gelegenes Grundstück für 730.000 DMunter Ausschluß der Gewährleistung. Das Grundstück ist mit einer alten Villabebaut, bei der erheblicher Renovierungsbedarf bestand und die der Klägervor Vertragsschluß zweimal besichtigt hatte. - 4 -Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses lag dem für die Verkäufer han-delnden Zeugen Prof. H. E. das Gutachten des für Holz- und Bauten-schutz bestellten Sachverständigen R. vor, das Angaben über gravieren-de Durchfeuchtungen (Naßfäulepilzbefall, Schimmelpilzbeläge) und Nagekä-ferbefall sowie den Hinweis enthält, daß "ein Befall durch den gefährlichenBauholzzerstörer Echter Hausschwamm ... bei entsprechender Injektion jeder-zeit möglich" sei. Hausschwammbefall selbst wurde indes nicht festgestellt. DerGutachter empfahl ausreichende Durchlüftung, da der Echte Hausschwammgegen Zugluft sehr empfindlich sei.Ein von dem Kläger in Auftrag gegebenes Gutachten kam am 24. Juni1999 zu dem Ergebnis, daß Echter Hausschwamm vorhanden sei. Das Gut-achten des Sachverständigen R. erhielt der Kläger im August 1999. Am6. September 1999 wurde ihm das Kaufgrundstück übergeben, nachdem erden vollständigen Kaufpreis gezahlt hatte. Das Übergabeprotokoll enthält kei-nen Vorbehalt wegen Mängel.Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ihm das Vorhandenseinvon Echtem Hausschwamm, zumindest den Verdacht eines solchen Befalls,arglistig verschwiegen. Er verlangt Ersatz des erhöhten Sanierungsbedarfs.Das Landgericht hat die auf Zahlung von 109.597,50 DM nebst Zinsen gerich-tete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr dem Grunde nach statt-gegeben. Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung deslandgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung desRechtsmittels. - 5 -Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Schadensersatzan-spruch unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Fehlers(§ 463 Satz 2 BGB a.F.) für begründet. Es meint, zum Zeitpunkt des Vertrags-schlusses habe der begründete Verdacht bestanden, daß das Haus mit EchtemHausschwamm befallen sei. Dies sei dem Zeugen E. aufgrund des Gut-achtens R. bekannt gewesen, was den Beklagten nach § 166 Abs. 1BGB zuzurechnen sei. Hierüber habe aufgeklärt werden müssen. Die nur all-gemeinen Angaben über den schlechten Zustand des Gebäudes und den Sa-nierungsaufwand, verbunden mit der Besichtigung durch den Kläger, genügtenden Anforderungen nicht. Der Anspruch scheitere auch nicht daran, daß sichder Kläger die Mängelrechte bei Übergabe nicht vorbehalten habe. Er habenämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 12. Juli 1999 auf den Gesichtspunktdes arglistigen Verschweigens von Mängeln und auf die Geltendmachung vonGewährleistungsrechten hingewiesen. Dies wirke auf den Übergabezeitpunktfort, zumal der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 9. August 1999 seinenStandpunkt aufrechterhalten habe.II.Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Verdachteines schwerwiegenden Fehlers der Kaufsache selbst einen Fehler darstellen - 6 -kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muß, will er nicht - unterden weiteren Voraussetzungen der Norm - nach § 463 Satz 2 BGB a.F. haften(vgl. BGHZ 52, 51 - Salmonellenverdacht; BGH, Urt. v. 20. Juni 1968,III ZR 32/66, WM 1968, 1220 - Hausschwammverdacht; Senat, Urt. v. 20. Okto-ber 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht). Soweit es jedochangenommen hat, im konkreten Fall habe im Zeitpunkt des Vertragsschlussesein Hausschwammverdacht bestanden, wird dies - wie die Revision zu Rechtrügt - von den getroffenen Feststellungen und von dem Klägervortrag nicht ge-tragen. Der Sachverständige R. , auf dessen Gutachten sich das Beru-fungsgericht bezieht, hat nämlich nicht geäußert, daß ein Hausschwammver-dacht bestand, also die begründete Annahme, das Haus könne zum Zeitpunktder Begutachtung, und somit vor Vertragsschluß, von Schwamm befallen sein.Er hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, daß ein Befall durch den gefährlichenBauholzzerstörer Echter Hausschwamm "bei entsprechender Injektion jederzeitmöglich" sei und daß man lüften solle, um solches zu verhindern. Danach be-stand - wie das Berufungsgericht an sich an anderer Stelle selbst erkennt - keinVerdacht eines Befalls, sondern nur die Gefahr, daß ein solcher eintritt.2. Soweit das Berufungsgericht die Gefahr des Befalls mit echtem Haus-schwamm mit einem Hausschwammverdacht im Ergebnis gleichsetzt, ist ihmnicht zu folgen. Allerdings kann eine Aufklärungspflicht auch hinsichtlich sol-cher Umstände bestehen, die die Gefahr des Eintritts eines schwerwiegendenFehlers der Kaufsache begründen. Ob das der Fall ist, hängt von den einzel-nen Umständen, insbesondere von der Wahrscheinlichkeit des Gefahreintrittsab. Im konkreten Fall bestand indes schon deswegen keine Pflicht, die dieGefahr eines Befalls mit Hausschwamm begründenden Umstände zu offenba- - 7 -ren, weil davon auszugehen ist, daß sie der Kläger ebenso wie die Beklagtenkannte.Die Gefahr ergab sich - wie stets in solchen Fällen - aus der gravieren-den Durchfeuchtung des Hauses, die zu einer massiven Schimmelpilzbildungund zu weitreichenden Holzschäden durch Naßfäule und Käferbefall geführthatte. Über diese Umstände war der Kläger aber durch die eigenen Besichti-gungen und durch die erläuternden Hinweise des Zeugen G. informiert.Im Grundsatz geht hiervon, gestützt auf die Feststellungen des Landgerichts,das den Zeugen vernommen hat, auch das Berufungsgericht aus. Soweit esmeint, aus der protokollierten Aussage des Zeugen lasse sich nicht mit der er-forderlichen Konkretheit entnehmen, auf welche Weise und mit welcher Inten-sität die Aufklärung erfolgt sei, ist dies im Ansatz verfehlt. Angesichts der Of-fensichtlichkeit der Feuchtigkeitsschäden, die sich als Pilz an den Außenwän-den, an völlig verfaulten Holzfenstern und an einem dumpfen, modrigen Ge-ruch bemerkbar machten und von dem Kläger auch wahrgenommen wurden,kann schon bezweifelt werden, ob überhaupt noch eine Aufklärungspflicht be-stand (vgl. Senat, BGHZ 132, 30, 34 m.w.N.). Jedenfalls genügte angesichtsdessen der nach Auffassung des Berufungsgerichts nur pauschale Hinweis desZeugen G. den Anforderungen. Die Umstände, aus denen der Sachver-ständige R. auf die Gefahr eines Schwammbefalls geschlossen hat, wa-ren demnach auch dem Kläger bekannt oder traten doch offen zutage.Bei dieser Situation bliebe ein Rest von Aufklärungsbedarf nur, wennanzunehmen ist, daß sich der Schluß, den der Sachverständige gezogen hat,für den Kläger nicht in gleicher Weise aufdrängen mußte. Dann kann ein Käu-fer erwarten, daß ein redlicher Verkäufer, dem das Sachverständigengutachten - 8 -vorliegt, auch die Schlußfolgerungen mitteilt. Das ist hier aber nicht der Fall.Das, was der Sachverständige als Gefahr erkannte, mußte auch für den Laiennahe liegen. Zumindest konnten die Beklagten davon ausgehen, daß für denKläger als geschäftsführenden Gesellschafter einer Immobilienfirma kein In-formationsdefizit bestand. Die Annahme eines arglistigen Verhaltens lassen dieFeststellungen daher nicht zu.3. Selbst wenn aber dem Grunde nach eine Haftung der Beklagten aus§ 463 Satz 2 BGB a.F. in Betracht käme, scheiterte der Anspruch hier an § 464BGB a.F. Die Revision macht zu Recht geltend, daß das Berufungsgericht dieVoraussetzungen dieser Norm rechtsfehlerhaft verneint hat.a) Im Zeitpunkt der Übergabe kannte der Kläger aufgrund des von ihmeingeholten Gutachtens und aufgrund des ihm im August 1999 übergebenenGutachtens des Sachverständigen R. den Zustand des Hauses im Ein-zelnen. Insbesondere war ihm bekannt, daß ein Befall mit Echtem Haus-schwamm vorlag. Er kannte ferner das gesamte Schadensbild, wie es sichauch aus dem Gutachten R. ergab. Ihm waren folglich alle Umständebekannt, aus denen er die Kenntnis der Verkäufer von einem Verdacht einesHausschwammbefalls folgert, also die Kenntnis des Mangels, auf den er seinenAnspruch stützt. Gleichwohl nahm er die Kaufsache an.b) Dafür, daß er sich bei Annahme der Sache die Geltendmachung vonMängelrechten vorbehalten hat, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis(vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 464 BGBa.F. Rdn. 2 m.w.N.) nicht geführt. Das schriftliche Übergabeprotokoll enthälteinen derartigen Vorbehalt nicht. Daß die Beweisaufnahme einen mündlichen - 9 -Vorbehalt ergeben hätte, macht der Kläger selbst nicht geltend. Er hat einenmündlichen Vorbehalt zwar auch in zweiter Instanz behauptet, Beweis hierfüraber - anders als in erster Instanz - nicht angetreten. Insoweit genügt auchnicht die pauschale Bezugnahme auf den entsprechenden erstinstanzlichenSchriftsatz. Zum einen war es Sache des in erster Instanz unterlegenen Klä-gers, die von ihm noch für erforderlich gehaltenen Beweisangebote ausdrück-lich zu wiederholen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 1994, VII ZR 127/93, NJW1994, 1481). Zum anderen entsprach der erstinstanzliche Beweisantrag nichtmehr ohne Änderungen dem Sach- und Streitstand. Ein Zeugenbeweis warerhoben worden, ein anderer kam nach der substantiierten Darlegung der Be-klagten, denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, nicht in Betracht, weil derals Zeuge benannte Prozeßbevollmächtigte des Klägers bei der Übergabe desGrundstücks nicht zugegen war. Hierauf hätte der Kläger eingehen und einenetwaigen Beweisantrag ausrichten müssen.c) Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht, wenn es meint, ein ur-sprünglich gemachter Vorbehalt habe bis zum Zeitpunkt der Annahme desKaufgegenstandes fortgewirkt. Dabei verkennt es zwar nicht grundsätzlich dieVoraussetzungen, unter denen von einem Fortwirken eines früher gemachtenVorbehalts auszugehen ist. Es übersieht bei der Würdigung des Sachverhaltsjedoch wesentliche Umstände, die, zusammengenommen, den Schluß des Be-rufungsgerichts nicht tragen.Von einem Fortwirken kann nur ausgegangen werden, wenn für denVerkäufer bei der Übergabe erkennbar ist, daß der Käufer auf die ihm zuste-henden Gewährleistungsrechte, obwohl nicht erneut geltend gemacht, nichtverzichten will (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 693, 694). Das ist hier nicht - 10 -der Fall. Die anwaltlichen Schreiben des Klägers vom 12. Juli und 9. August1999 konnten einem redlichen Verkäufer nicht hinreichend deutlich machen,daß der Kläger trotz Entgegennahme des Hausgrundstücks ohne weiterenVorbehalt auf seine Rechte nicht verzichten wolle.In dem Schreiben vom 12. Juli 1999 wird geltend gemacht, daß ver-steckte Mängel vorlägen, insbesondere "versteckter Rauchschwamm". Es wirdangenommen, daß die Beklagten davon aufgrund des Gutachtens R. Kenntnis hatten, und es wird daher die Übersendung des Gutachtens verlangt.Mit Schreiben vom 9. August 1999 wird das Gutachten angemahnt. DieserMahnung leisteten die Beklagten vor Übergabe Folge. Aus dem Gutachtenkonnte der Kläger für seine Annahme aber nichts herleiten. Über "Rauch-schwamm" sagt es nichts aus, und auch, wenn damit Hausschwamm gemeintgewesen sein sollte, ist das Gutachten letztlich unergiebig, da es einen solchenBefall nicht bestätigt und nur eine Gefahr für einen Befall sieht. Wenn der Klä-ger angesichts dieser Umstände, die ein von ihm zunächst behauptetes argli-stiges Verschweigen nicht bestätigen, vielmehr zumindest zweifelhaft erschei-nen lassen, ein Übergabeprotokoll unterzeichnet, das keinerlei Hinweise aufvorbehaltene Mängelrechte enthält, und wenn auch ein in den Schreiben ange-kündigtes Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt, vielmehr der Restkaufpreisvor Übergabe gezahlt wird, so kann der Verkäufer nicht davon ausgehen, daßgleichwohl ein Vorbehalt gemacht werden soll. Er darf vielmehr darauf vertrau-en, daß der Käufer nach Einsichtnahme in das Gutachten seine Rechtspositionnicht für so unangefochten gehalten hat, daß er es auf eine Auseinanderset-zung ankommen lassen wollte. - 11 -III.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.WenzelKrügerKleinGaierSchmidt-Räntsch
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