BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 251/02Verkündet am: 10. April 2003Seelinger-Schardt,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB § 635, § 249 HbZPO § 287a)Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt auch die Kosten einer Ho-telunterbringung, die notwendig wird, um die Mängelbeseitigung durchführen zukönnen.b)Steht die Notwendigkeit der Hotelunterbringung fest, sind diese Kosten unabhän-gig davon ersatzfähig, ob die Mängelbeseitigung durchgeführt wird.c)Zu den prozessualen Anforderungen an die Feststellung der notwendigen Kostengemäß § 287 ZPO.BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 - OLG Celle LG Lüneburg - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die RichterProf. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Baunerfür Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2002 wird zurückge-wiesen.Der Beklagte trägt die Kosten der Revision.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerinnen verlangen Schadensersatz wegen mangelhafter Fußbo-denarbeiten.Sie erwarben von dem Beklagten ein Grundstück. Der Beklagte ver-pflichtete sich zugleich zur Errichtung eines Reihenendhauses. Nach dem Ein-zug in das Haus stellten die Klägerinnen Risse in den Fußbodenfliesen fest. Siehaben mit der Klage Schadensersatz und Minderung in Höhe von97.069,47 DM gefordert. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, Scha-densersatz in Höhe von 69.368,64 DM wegen folgender Positionen zu zahlen: - 3 -1. Entfernen des Fliesenbelags, Auswechseln des Estrichsund Verlegen neuer Fliesen33.709,60 DM2. Malerarbeiten im gesamten Haus, die infolge der Ar-beiten unter Pos. 1 notwendig werden15.324,18 DM3. Abnehmen und Wiederanbringen der gesamten Deko-ration (Gardinen, Bilder etc.), notwendig wegen der Maler-arbeiten 2.070,00 DM4. Demontage und Montage von Deckenleuchten, Elektro-herd, Spiegelschrank und Wandleuchten 1.677,36 DM5. Umlagerung von Mobiliar und Wiedereinrichten 9.210,50 DM6. Kosten für die Unterbringung beider Klägerinnen in ei-nem Hotelzimmer für drei Wochen 6.300,00 DM7. Ab- und Aufbau der Küche nebst Einlagerung 1.290,00 DMDas Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesenund auf die Anschlußberufung der Klägerinnen festgestellt, daß der Beklagteverpflichtet ist, den weiteren infolge der mangelhaften Verlegung des Estrichsentstandenen Schaden zu ersetzen.Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabwei-sungsantrag hinsichtlich der Positionen 2 bis 7 und des Feststellungsantrags. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet.Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).I.Das Berufungsgericht hält den Beklagten gemäß §§ 634, 635 BGB zumSchadensersatz verpflichtet, weil der Estrich fehlerhaft verlegt worden sei. DerSchaden sei durch das Gutachten des Sachverständigen und die Kostenvoran-schläge hinreichend belegt. Der Beklagte müsse auch die Positionen 2 bis 7ersetzen. Es handele sich zwar um fiktive Mangelfolgeschäden. Es widersprä-che jedoch der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, wollte man diese Positio-nen nicht zuerkennen, weil die Mängelbeseitigung noch nicht vorgenommenworden sei. Der Geschädigte müsse dann kostenmäßig in Vorlage treten undtrüge die Gefahr der Insolvenz des Schädigers.Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil dazu einehöchstrichterliche Entscheidung noch nicht ergangen sei.Für die Feststellungsklage bestehe ein rechtliches Interesse. Da die Ko-stenschätzungen aus den Jahren 1998 und 1999 stammten, käme ein höhererSchadensbeseitigungsaufwand in Betracht. - 5 -II.Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand.1. Ist das Werk eines Unternehmers mangelhaft, steht dem Bestellerunter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB ein Anspruch auf Schadens-ersatz zu. Der Besteller hat Anspruch auf Ausgleich der durch den Mangel er-littenen Vermögensschäden.Ist der Mangel im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nochnicht beseitigt, jedoch dessen Beseitigung noch möglich, hat der Besteller An-spruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen.Der Mangel selbst ist bereits der Schaden (BGH, Urteil vom 27. Juni 2002- VII ZR 238/01, BauR 2003, 123 = NZBau 2002, 573). Abweichend von § 249Abs. 1 BGB kann der Besteller verlangen, daß dieser Schaden mit dem für dieMängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten wird (BGH, Urteil vom24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28, 30; Urteil vom 8. November 1973- VII ZR 86/73, BGHZ 61, 369, 371; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90,BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller den zur Verfügung gestelltenBetrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGH, Urteil vom 24. Mai 1973 aaO;Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81, 84).2. Zu ersetzen sind jedenfalls die Aufwendungen für solche Leistungen,auf die sich auch die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. Dieseerstreckt sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich ineinen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfaßt vielmehr auch alles, wasvorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu behe-ben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchge- - 6 -führter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen(BGH, Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, 225). DerUnternehmer muß auch Schäden am sonstigen Eigentum des Bestellers behe-ben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (BGH, Urteil vom22. März 1979 - VII ZR 142/78, BauR 1979, 333 = ZfBR 1979, 150). Aus die-sem Grund ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Positio-nen 2 bis 5 und 7 ausgeurteilt hat. Insoweit handelt es sich um die Kosten fürMaßnahmen, die notwendigerweise im Zuge der Mängelbeseitigung vorzuneh-men sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder herzustellen.3. Zu dem nach § 635 BGB zu ersetzenden, bereits mit dem Mangel ent-standenen Schaden gehört auch derjenige Betrag, den der Besteller dafür auf-wenden muß, daß er in ein Hotel ziehen muß, um die ordnungsgemäße Män-gelbeseitigung zu ermöglichen (Pos. 6). Der Schadensersatzanspruch nach§ 635 BGB geht über den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 BGBhinaus. Er erfaßt den gesamten Vermögensnachteil, den der Besteller durchden Mangel erlitten hat. Der Besteller kann den Betrag verlangen, mit dem derMangelunwert abgedeckt wird. Dazu gehören nicht nur diejenigen Aufwendun-gen, die das Bauwerk selbst betreffen, sondern auch diejenigen Aufwendungen,die die Mängelbeseitigungsmaßnahmen am Bauwerk unmittelbar erst ermögli-chen. Es gibt im Rahmen des Schadensersatzanspruchs keinen Grund, zwi-schen solchen Schäden zu unterscheiden, die im Rahmen der Mängelbeseiti-gung am Bauwerk zwangsläufig entstehen und solchen, die notwendig dadurchentstehen, daß die Mängelbeseitigung am Bauwerk erst ermöglicht wird. DerBesteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestellten Betrag in die Lage versetztwerden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu beseitigen (vgl. BGH, Urteilvom 24. Mai 1973 - VII ZR 92/71, BGHZ 61, 28). Es ist deshalb geboten, auchdie Hotelkosten in den zu ersetzenden Schaden einzubeziehen, wenn dieseerforderlich sind, um die Mängelbeseitigung zu ermöglichen. - 7 -4. Der für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag kann mit Hilfe ei-nes Sachverständigen ermittelt werden. Auch der Sachverständige wird in denmeisten Fällen nicht daran vorbeikommen, den erforderlichen Betrag zu schät-zen. Eine derartige Schätzung ist dem Gericht nach § 287 ZPO erlaubt. Zweifelan der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen nicht zuLasten des Schädigers. Es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, derim Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicheranfällt. Das betrifft nicht nur die Kosten für die Maßnahmen am Bauwerk, son-dern auch diejenigen Aufwendungen, die notwendig sind, um diese Maßnahmeüberhaupt zu ermöglichen. Insoweit wird es häufig nicht möglich sein, sichereKosten festzustellen. Denn in den meisten Fällen ist nicht klar, inwieweit unterBerücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Kosten für eine Hotelnutzunganfallen werden, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Das betrifftsowohl die Notwendigkeit, die Räume insgesamt vorübergehend zu verlassenals auch die dadurch etwa entstehenden Kosten. Die Maßnahmen und Kostenmüssen sich an den Möglichkeiten orientieren, die der Besteller im Rahmen derSchadensminderungspflicht nutzen muß. Steht der zu erwartende, aber nochnicht bezifferbare Schaden nicht fest, bleibt dem Besteller die Möglichkeit derFeststellungsklage.Steht allerdings fest, daß während der Mängelbeseitigung ein Hotel füreine bestimmte Dauer genutzt werden muß, so können diese Kosten unabhän-gig davon ausgeurteilt werden, ob der Besteller die Mängelbeseitigung durch-führen läßt. Denn das unterliegt allein seiner Disposition. So liegt der Fall hier.Zu Unrecht rügt die Revision, es sei nicht festgestellt, daß die Klägerinnen wäh-rend der Dauer der Reparaturarbeiten in ein Hotel ziehen müßten. Sie übergehtdie Feststellungen aus dem landgerichtlichen Urteil, auf die das Berufungsge-richt Bezug nimmt und die in der Berufung nicht angegriffen worden sind. Da-nach kommt infolge des Ausmaßes des Estrichschadens ein Umräumen von - 8 -Möbeln nicht in Betracht, sondern ist ein mindestens dreiwöchiger Aufenthalt imHotel unumgänglich. Zudem ergibt sich aus dem in Bezug genommenen Gut-achten, daß den Klägerinnen ein Verweilen in den Räumen während der Män-gelbeseitigung auch im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand nicht zugemutetwerden kann. Der Senat ist an diese Feststellungen gebunden.5. Die weiteren Rügen der Revision zur unterlassenen Prüfung der Vor-teilsausgleichung und zur unterlassenen Berücksichtigung eines Mitverschul-dens im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren haben schon deshalbkeinen Erfolg, weil die Revision nicht dartut, daß das Berufungsgericht aufgrunddes ihm unterbreiteten Sachverhalts Anlaß hatte, diese Punkte zu prüfen. DieRevision legt nicht dar, daß die von ihr vorgetragenen tatsächlichen Umständein den Instanzen vorgebracht worden sind. Es ist Sache des Schädigers, dieje-nigen Umstände vorzutragen, die eine Vorteilsausgleichung oder ein Mitver-schulden des Geschädigten begründen.III.Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPODressler Thode Kuffer Kniffka Bauner
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