BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 251/08 Verk374ndet am: 29. September 2009 B366hringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 823 Aa, C; ZPO 247 286 G F374r die Beweislastumkehr hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen 344rztlichem Fehler und Gesundheitsschaden reicht es aus, dass die Unterlas-sung einer aus medizinischer Sicht gebotenen Befunderhebung einen groben 344rztlichen Fehler darstellt. Das Unterlassen der gebotenen Therapie ist im Falle der Nichterhebung medizinisch gebotener Befunde nicht Voraussetzung f374r die Annahme eines groben Behandlungsfehlers mit der Folge der Beweislastum-kehr zugunsten des Patienten. BGH, Urteil vom 29. September 2009 - VI ZR 251/08 - OLG Bamberg LG Schweinfurt - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 25. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger unterzog sich am 19. Mai 1998 in der Klinik der Beklagten zu 1 einer Bypass-Operation am Herzen. Den Eingriff f374hrte der Beklagte zu 2 durch. Die Beklagte zu 3 hatte den Kl344ger zuvor durch 334bergabe eines Peri-medbogens 374ber Operationsrisiken aufgekl344rt. Kurz nach dem Eingriff traten bei ihm - zun344chst nur am linken Auge - Sehst366rungen auf. Der diensthabende Arzt der Beklagten zu 1 konsultierte am 22. Mai 1998 telefonisch einen ausw344rtigen Augenarzt, auf dessen Empfehlung am selben Tag eine neurologische compu-tertomographische Untersuchung des Sch344dels (Nativ-CCT) durchgef374hrt wur-de, die keinen reaktionspflichtigen Befund, insbesondere keinen Hinweis auf 1 - 3 - einen Infarkt ergab. Auf Empfehlung des untersuchenden Neurologen wurde die Medikation mit Godamed, einer Darreichungsform von Acetylsalicyls344ure (im Folgenden: ASS), von dem der Kl344ger postoperativ t344glich 100 mg erhielt, am 22. Mai 1998 verdoppelt. Am 23. Mai 1998 stellte der Kl344ger fest, dass er auf seinem linken Auge 374berhaupt nichts mehr sehen konnte und eine Sehst366rung nunmehr auch auf dem rechten Auge eingetreten war. Der diensthabende Arzt Dr. Sch. wandte sich telefonisch an einen anderen ausw344rtigen Augenarzt, f374r den sich keine diagnostischen oder therapeutischen Konsequenzen ergaben. Die am Vortag erfolgte Erh366hung der ASS-Dosis wurde nicht beibehalten; der Kl344ger erhielt ab 23. Mai 1998 t344glich wieder 100 mg ASS. Nach einer weiteren Verschlechterung der Sehf344higkeit erfolgten am 24. Mai 1998 eine augen344rztli-che und eine weitere neurologische Untersuchung im Krankenhaus M.. Danach wurde die Diagnose einer toxisch-allergischen Optikusneuropathie als m366gliche Sp344treaktion auf eine Kontrastmittelbelastung gestellt. Am 25. Mai 1998 konnte der Kl344ger auch auf seinem rechten Auge nichts mehr sehen. Am 26. Mai 1998 wurde er in die Augenklinik der Universit344t W. verlegt, wo eine nicht-arteriitische anteriore isch344mische Optikusneuropathie (N-AION) bei eingetretener vollst344n-diger Erblindung des Kl344gers diagnostiziert wurde. Der Kl344ger begehrt Ersatz materiellen und immateriellen Schadens. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers hatte keinen Erfolg. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Klagebegehren weiter. 2 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 3 1. Das Berufungsgericht ist aufgrund der vom Landgericht erhobenen Beweise zu dem Ergebnis gelangt, dass Behandlungsfehler der Beklagten vor dem Einsetzen der ersten Sehst366rungen des Kl344gers nicht erkennbar seien. Dass die Bypass-Operation urs344chlich f374r die Augenerkrankung gewesen sei oder dieser seitens der Beklagten wirkungsvoller h344tte vorgebeugt werden k366n-nen, stehe nicht fest. Bei der eingetretenen N-AION handele es sich um eine nicht entz374ndungsbedingte Durchblutungsst366rung des Sehnervkopfes, bei der es zum Infarkt des vorderen Sehnervanteils komme. Die akute Durchblutungs-st366rung k366nne verschiedene Ausl366ser und Ursachen haben. Die Bypass-Operation stelle wegen der damit verbundenen erh366hten Gerinnungsneigung zwar einen Risikofaktor dar. Dieser Gefahr sei postoperativ durch Verabrei-chung des Thrombozytenaggregationshemmers ASS aber ausreichend begeg-net worden. Die gleichzeitige Gabe von ASS und Heparin habe 1998 wegen der Bef374rchtung postoperativer Blutungen nicht dem medizinischen Standard ent-sprochen und sei auch heute noch nicht allgemein 374blich. Im 334brigen h344tte der Einsatz von Heparin oder Marcumar auch keinen Einfluss auf den Eintritt und den Verlauf der Augenerkrankung gehabt. Nach dem Einsetzen der Sehst366run-gen auf dem linken Auge habe es keine effiziente Therapiem366glichkeit gege-ben, um die Sehf344higkeit auf diesem Auge noch zu beeinflussen und zu erhal-ten. Diese Erw344gungen greift die Revision nicht an. Auch die Behandlung des Kl344gers vor dem Befall des zweiten Auges sei nicht fehlerhaft gewesen. Im Jahr 1998 habe es in der medizinischen Wissen-schaft zwar Hinweise gegeben, dass eine Gerinnungshemmung mit ASS bei einer N-AION mit Befall von zun344chst nur einem Auge einen positiven Effekt auf 4 - 5 - das andere Auge habe. Ein allgemeiner Standard sei aber noch nicht etabliert gewesen. Insbesondere habe keine Klarheit 374ber die erforderliche ASS-Dosis bestanden. Erst in einer im Jahr 1999 erschienenen Forschungsarbeit sei die unterschiedliche Wirkung verschiedener Dosierungen beschrieben und darge-stellt worden, dass 375 mg ASS pro Tag das Partnerauge besser sch374tzen w374r-den als 100 mg und die Gabe von 100 mg pro Tag einen besseren Schutzeffekt habe als ein Verzicht auf ASS. Demnach sei es nach dem Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft im Jahre 1998 nicht behandlungsfehlerhaft gewe-sen, dass dem Kl344ger vor dem Befall des zweiten Auges statt 375 mg nur 100 bzw. 200 mg ASS pro Tag verabreicht worden seien. Auch dagegen erhebt die Revision keine Einwendungen. 2. Das Berufungsgericht erachtet es jedoch als fehlerhaft, dass der Kl344-ger nicht sofort am Tag des Auftretens der ersten Sehst366rungen augen344rztlich untersucht worden ist. Nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen Prof. Dr. K. habe die Erkrankung mit den am 22. Mai 1998 vorgenommenen neurologischen Untersuchungen nicht erkannt werden k366nnen. Die typischen Befunde der AION seien eine gest366rte Pupillenreaktion auf Licht und eine (nicht sofort zwingend vorhandene) Schwellung des Sehnervkopfes mit randst344ndigen Blutungen, die nur im Rahmen einer augen344rztlichen Untersuchung erkennbar seien. Wie der Sachverst344ndige weiter dargelegt habe, sei eine pl366tzlich auftre-tende Sehverschlechterung als ophthalmologische Notfallsituation zu werten, die eine augen344rztliche Untersuchung notwendig mache. Wie das Berufungsge-richt weiter ausf374hrt, deute die eingetretene zeitliche Verz366gerung bis zur ersten augen344rztlichen Untersuchung am 24. Mai 1998 nach den Formulierungen der Sachverst344ndigen Prof. Dr. K., Prof. Dr. E. und der im Ermittlungsverfahren zu-gezogenen Sachverst344ndigen Dr. Koe. auf einen groben Behandlungsfehler infolge unterlassener Befunderhebungen hin. Das nimmt die Revision als ihr g374nstig hin. 5 - 6 - 3. Sie beanstandet jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht im Er-gebnis gleichwohl einen groben Behandlungsfehler verneint hat. 6 7 a) Das Berufungsgericht f374hrt dazu aus, die Nichterhebung von Befun-den und die dadurch bedingte Unterlassung oder Einleitung einer gezielten Therapie seien dann ein grober Behandlungsfehler, wenn ganz offensichtlich gebotene und der Art nach auf der Hand liegende Kontrolluntersuchungen un-terlassen und dar374ber hinaus die nach einhelliger medizinischer Auffassung gebotene Therapie vers344umt worden seien. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht missversteht das in diesem Zusammenhang angef374hrte Senatsurteil vom 18. April 1989 (VI ZR 221/88 - VersR 1989, 701). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreit war ein grober Behandlungsfehler in einem Fall bejaht worden, in dem nach den getroffenen Feststellungen eine gebotene und der Art nach auf der Hand liegende Kontroll-erhebung unterlassen und dar374ber die nach medizinischer Auffassung gebote-ne Therapie vers344umt worden war. In dem Urteil hei337t es aber nicht, dass Vor-aussetzung f374r die Annahme eines groben Behandlungsfehlers auch das Un-terbleiben der Therapie sei. b) Das Unterlassen der gebotenen Therapie ist im Falle der Nichterhe-bung medizinisch gebotener Befunde nach gefestigter Rechtsprechung des er-kennenden Senats nicht Voraussetzung f374r die Annahme eines groben Behand-lungsfehlers mit der Folge der Beweislastumkehr zugunsten des Patienten. F374r die Beweislastumkehr hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen 344rztlichem Fehler und Gesundheitsschaden reicht es vielmehr aus, dass die Unterlassung einer aus medizinischer Sicht gebotenen Befunderhebung einen groben 344rztlichen Fehler darstellt (Senatsurteile BGHZ 138, 1, 5 f.; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46 f. und vom 27. Januar 1998 - VI ZR 339/96 - VersR 1998, 585, 586; OLG Hamm, VersR 1996, 756, 757 mit 8 - 7 - NA-Beschluss des erkennenden Senats vom 12. M344rz 1996 - VI ZR 180/95). Es ist nicht erforderlich, dass der grobe Behandlungsfehler die einzige Ursache f374r den Schaden ist. Es gen374gt, dass er generell geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; wahrscheinlich braucht der Eintritt eines solchen Er-folgs nicht zu sein. Eine Umkehr der Beweislast ist nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegr374ndende Ursachenzusammenhang 344u337erst un-wahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 159, 48, 54 f. m.w.N.). Mit der gege-benen Begr374ndung durfte das Berufungsgericht einen groben Behandlungsfeh-ler auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen deshalb nicht verneinen. c) Das gilt auch f374r das Unterlassen einer augen344rztlichen Untersuchung am 23. Mai 1998. Dass eine solche Untersuchung, wie die Revisionserwiderung geltend macht, an diesem Tag 374berhaupt nicht m366glich gewesen sei, weil der Kl344ger nicht transportf344hig und ein kompetenter und zur Untersuchung in der Klinik der Beklagten zu 1 bereiter Augenarzt nicht erreichbar gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Beklagten k366nnen sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Entwicklung der Augenerkrankung bei einer rechtzeitig erfolgten au-gen344rztlichen Untersuchung unver344ndert verlaufen w344re. Welche Therapie ob-jektiv indiziert war, steht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung fest. Nach den Darlegungen des Sachverst344ndigen Prof. Dr. E. h344tte dem Kl344-ger postoperativ ASS mit einer h366heren Dosierung verabreicht werden m374ssen. Daf374r, dass die beim Kl344ger vorhandenen Risikofaktoren einer solchen Thera-pie entgegengestanden haben k366nnten, finden sich in den vom Berufungsge-richt herangezogenen Darlegungen der medizinischen Sachverst344ndigen keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass bei einer rechtzeitigen augen344rztlichen Un-tersuchung angesichts des damaligen medizinischen Erkenntnisstandes die Gefahr einer Fehldiagnose oder einer objektiv unrichtigen Therapie bestanden haben mag, w374rde nach den vorgenannten Grunds344tzen eine Beweislastum- 9 - 8 - kehr wegen unterlassener Befunderhebung nur dann ausschlie337en, wenn ein Ursachenzusammenhang zwischen dem Befunderhebungsfehler und dem ein-getretenen Krankheitsverlauf 344u337erst unwahrscheinlich w344re. Dazu fehlen aus-reichende tats344chliche Feststellungen. Das Berufungsgericht h344lt es aufgrund der Angaben des Sachverst344ndigen Prof. Dr. E. immerhin f374r m366glich, wenn auch nicht f374r 374berwiegend wahrscheinlich, dass mit einer h366heren ASS-Dosierung die Erblindung des rechten Auges h344tte verhindert werden k366nnen. Bei dieser Beurteilung kann dem Kl344ger eine Umkehr der Beweislast aus Rechtsgr374nden nicht versagt werden. 4. Das angefochtene Urteil kann auch deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine ausreichende Aufkl344rung des Kl344gers vor der Operation annimmt und auf dieser Grundlage von der Wirksam-keit der von ihm erteilten Einwilligung und damit von der Rechtm344337igkeit des operativen Eingriffs ausgeht. 10 a) Das Berufungsgericht legt im Ansatz zutreffend dar, dass ein Patient 374ber schwerwiegende Risiken, die mit einer Operation verbunden sind, grund-s344tzlich auch dann aufzukl344ren ist, wenn sie sich nur selten verwirklichen. Risi-kostatistiken sind f374r das Ma337 der Aufkl344rung von nur geringem Wert (vgl. Se-natsurteile BGHZ 126, 386, 389; 144, 1, 5; vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79 - VersR 1981, 456, 457 und vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330, 331). Entscheidend f374r die 344rztliche Hinweispflicht ist nicht ein be-stimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik. Ma337gebend ist vielmehr, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch an-haftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensf374hrung des Patienten be-sonders belastet (Senatsurteile BGHZ 126, aaO und vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - aaO). Ist dies der Fall, dann sind zwar Art und Umfang der Auf-kl344rung daran auszurichten, wie dringlich die beabsichtigte Operation ist; es ist 11 - 9 - jedoch regelm344337ig nicht Sache des Arztes, sondern des Patienten, dar374ber zu entscheiden, ob das mit dem Eingriff verbundene Risiko eingegangen werden soll (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 2. November 1993 - VI ZR 245/92 - VersR 1994, 104 m.w.N.). 12 b) Auf dieser rechtlichen Grundlage begegnet die Auffassung des Beru-fungsgerichts, der Kl344ger sei durch den Inhalt des von ihm unterzeichneten Aufkl344rungsbogens 374ber die Risiken der Operation hinreichend aufgekl344rt wor-den, jedoch durchgreifenden Bedenken. Mit Recht macht die Revision geltend, dass das Risiko einer Erblindung in dem Formblatt nicht in ausreichender Wei-se angesprochen worden ist. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei N-AION um ein spezifisches Risiko der Bypass-Operation handelt. Dies ist deshalb im Revisionsrechtszug zugunsten des Kl344gers zu unterstellen. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kl344ger sei deshalb hinreichend aufgekl344rt worden, weil er 374ber die mit einer Gerinnungshemmung bzw. einer mangelnden Durchblutung verbundenen Risiken unterrichtet worden und es nicht erforderlich gewesen sei, ihn auf die m366glicherweise gegebene Gefahr der Erblindung ge-sondert hinzuweisen. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Revision zutref-fend ausf374hrt, sind die in der schriftlichen Aufkl344rung enthaltenen Hinweise auf Gehirnsch344den infolge mangelnder Durchblutung nach Kreislaufst366run-gen/Embolie und Thrombose, Embolie im Hinblick auf das nicht ausdr374cklich genannte Risiko der Erblindung verharmlosend. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht insoweit den Sachvortrag des Kl344gers nicht ber374cksichtigt, wonach N-AION eine Vielzahl weiterer Ursachen haben k366nne - wie etwa einen operationsbedingten Blutdruckabfall. Handelt es sich bei N-AION um ein spezi-fisches Risiko einer solchen Bypass-Operation, ist eine Aufkl344rung nur dann ordnungsgem344337, wenn das Risiko einer vollst344ndigen Erblindung beim Namen genannt wird. Auch 374ber ein gegen374ber dem Hauptrisiko weniger schweres Ri-siko ist n344mlich aufzukl344ren, wenn dieses dem Eingriff spezifisch anhaftet, f374r - 10 - den Laien 374berraschend ist und durch die Verwirklichung des Risikos die Le-bensf374hrung des Patienten schwer belastet w374rde (Senatsurteil vom 10. Oktober 2006 - VI ZR 74/05 - VersR 2007, 66, 68 m.w.N.). Nach diesen Grunds344tzen durfte das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Pflicht zur Aufkl344rung 374ber das Risiko der Erblindung nicht verneinen. Eine unzureichende Aufkl344rung w374rde im Streitfall allerdings dann nicht zu einer Haftung f374hren, wenn den Beklagten zu 2 und 3 insoweit kein Verschulden zur Last fiele. Das k366nnte der Fall sein, wenn sie nach dem Stand der medizinischen Erkenntnis im Zeitpunkt der Behandlung das dem Kl344ger nicht genannte Risiko nicht kennen mussten. Daf374r kann von Bedeutung sein, ob das Erblindungsrisiko als Folge einer Bypass-Operation in der medizinischen Wissenschaft seinerzeit schon ernsthaft diskutiert wurde (vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 391, m.w.N.). Dazu hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. c) Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, eine Haftung der Beklagten scheide auch dann aus, wenn die Risikoaufkl344rung unzureichend und die in diesem Fall mangels wirksamer Einwilligung des Kl344gers durchgef374hrte By-pass-Operation rechtswidrig gewesen w344re, begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden Bedenken. Zutreffend ist allerdings, dass der Kl344ger in diesem Fall nachweisen m374sste, dass seine Erblindung infolge der Operation eingetre-ten ist (vgl. Senatsurteile vom 1. Oktober 1985 - VI ZR 19/84 - VersR 1986, 183, 184 und vom 26. November 1991 - VI ZR 389/90 - VersR 1992, 238, 240). Hierf374r gilt, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, das Beweisma337 des 247 287 ZPO (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2008 - VI ZR 221/06 - VersR 2008, 644, 645 m.w.N.). In Anwendung dieser Beweisregel hat das Berufungs-gericht gemeint, vorliegend fehle eine 374berwiegende Wahrscheinlichkeit daf374r, dass die Erblindung auf die Operation zur374ckzuf374hren sei. Insoweit verweist die Revision jedoch mit Recht auf Sachvortrag des Kl344gers, wonach eine nicht 13 - 11 - durch ein pl366tzlich erh366htes Risiko wie das eines operativen Eingriffs ausgel366s-te N-AION erheblich langsamer als beim Kl344ger verlaufe und zwei bis drei Mo-nate in Anspruch nehme; bis zum Befall des zweiten Auges bestehe ein Zeit-fenster von bis zu drei Jahren. Dies spreche daf374r, dass die innerhalb von vier Tagen eingetretene vollst344ndige Erblindung des Kl344gers nur durch ein pl366tzlich aufgetretenes, operationsbedingtes Risiko erkl344rt werden k366nne. Mit diesem Sachvortrag hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht befasst. 5. Bez374glich der Beklagten zu 3 hat das Berufungsgericht eine Haftung verneint, weil nicht ersichtlich sei, aufgrund welcher Vereinbarung sie vertrag-lich haften k366nnte oder welches 344rztliche Handeln oder Unterlassen sich als Behandlungsfehler darstellen sollte und damit eine Haftung nach 247 823 BGB ausl366sen k366nnte. Dabei hat das Berufungsgericht offensichtlich 374bersehen, dass auch ein Arzt, der nur die Aufkl344rung des Patienten 374ber die ihm angera-tene Operation 374bernommen hat, diesem gem344337 247 823 BGB zum Ersatz des durch die Operation entstandenen K366rperschadens verpflichtet sein kann, wenn die Aufkl344rung unvollst344ndig und die Einwilligung des Patienten deshalb un-wirksam war (Senatsurteile vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79 - VersR 1981, 456, 457 und vom 8. Mai 1990 - VI ZR 227/89 - VersR 1990, 1010, 1911; OLG N374rnberg, VersR 1992, 754, 756 mit NA-Beschluss des erkennenden Senats vom 3. Dezember 1991 - VI ZR 217/91). Da die Beklagte zu 3 es 374bernommen hatte, den Kl344ger vor der Bypass-Operation durch 334bergabe eines Perimedbo-gens 374ber Operationsrisiken aufzukl344ren und nicht auszuschlie337en ist, dass die so erfolgte Aufkl344rung, wie die Revision r374gt, unzureichend war, wird das Beru-fungsgericht unter diesem Blickwinkel eine Haftung der Beklagten zu 3 zu pr374-fen haben. 14 6. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, damit die erforderlichen Feststel- 15 - 12 - lungen nachgeholt werden k366nnen. Es wird dabei auch dem Vortrag des Kl344-gers nachzugehen haben, er habe schon am 21. Mai 1998 auf erste Sehst366-rungen hingewiesen. Ob die Nichtreaktion auf diesen Hinweis als grober Be-funderhebungsfehler zu bewerten w344re, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang offen gelassen. Darauf wird gegebenen-falls einzugehen sein. Galke Wellner Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG Schweinfurt, Entscheidung vom 16.01.2008 - 14 O 338/01 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 25.08.2008 - 4 U 33/08 -
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