BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 251/08 Verkündet am: 9. November 2011 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Geldtransport III AVB Valoren - Transportversicherung 1. Zum Begriff des Versicherungsfalles in einer Geld - und Werttransportversich e- rung, wenn die Bedingungen des Transportvertrages zur Geldent sorgung es au s- schließen, dass die Versicherungsnehmerin transportiertes Bargeld bei Ablief e- rung zunächst einem auf ihren Namen lautenden Konto gutbringt (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 25. Mai 2011, HEROS I IV ZR 117/09, VersR 2011, 918). 2. Ist ein Versic herungsvertrag von allen Mitversicherern angefochten, besteht keine Bindung an eine vertragliche Verpflichtung, Ansprüche nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteiligungsquote geltend zu machen. BGH, Urteil vom 9. November 2011 - IV Z R 251/08 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch d ie Vorsitzende Richter in Dr. Kessal - Wulf , die Richter Wendt, Felsch, Leh mann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die mündliche Verhandlung vom 9. Novem - ber 2011 für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. November 2008 aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil entschieden w o rde n ist . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Klägerin wird unter Abweisung des Antrag e s im Übr i- gen verurteilt, 3.830.853,54 an den Beklagten zu 2 und 1.630.848,62 an die Beklagte zu 3 nebst Zinsen in H ö- he von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2009 zu zahlen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt von den Beklagten Versich erungsleistungen aus Geld - und Werttransportversicherungen, die sie mit Vertrag CLS 100 - 01 und die die A . S . GmbH (im Folgenden: A . 1 - 3 - GmbH) mit Vertrag CLS 100 - 03 als Versicherungsnehmerinnen im Jahr 2005 abgeschlossen ha tt en. Ver si cherte dieser Verträge sind die jeweiligen Auftraggeber der Geldentsorgung . Die Versicherungsbedingungen des Vertrag e s CLS 100 - 0 3 (im Folgenden: VB), die mit denen des Vertrag e s CLS 100 - 0 1 weitgehend identisch sind, lauten auszugsweise wie folgt: "2 Gegenstand der Versicherung und versicherte S a- chen 2.1 Versichert sind unter anderem, aber nicht ausschlie ß- lich alle Sachen wie z.B. Abhebungsanweisungen, Akkreditive, Aktien, Anleihen, Berechtigungsscheine, Bezugsrechte, Briefmarken, Datenträger aller A rt, Debitkarten, Depotbestätigungen, Devisen, Edelm e- talle aller Art und Form sowie daraus hergestellte A r- tikel, Edelsteine, Geld, Geldanweisungen, Gel d- scheine, Hartgeld, Münzen, sowie andere Unterlagen von Wert und alle Wertsachen, 2.1.1 die dem V ersicherungsnehmer übergeben oder von ihm übernommen, befördert, bearbeitet oder verwahrt werden; 2.1.2 die Eigentum des Versicherungsnehmers sind und als Poolgelder in den eigenen Räumlichkeiten verwahrt werden. 2 - 4 - 3 Umfang der Versicherung Versichert sind die in Ziffer 2 beschriebenen Sachen gegen 3.1 alle Gefahren und Schäden, gleichviel aus welcher Ursache, denen sie ausgesetzt sind und soweit der Versicherungsnehmer gegenüber dem Auftraggeber vertraglich oder gesetzlich für die versicherten S a- chen haftet. Insbesondere besteht Versicherungsschutz für: 3.1.2 Schäden durch Veruntreuung, Unterschlagung oder Diebstahl, die von Mitarbeitern des Versicherung s- 5 Beginn und Ende der Versicherung 5.1 Der Versicherungs schutz beginnt mit der Übergabe oder Übernahme der versicherten Sachen an bzw. durch den Versicherungsnehmer und endet, wenn dieselben in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben worden sind. Bei Einwurf von Nachttr e- sorkassetten oder ähnlichen Geldb omben endet der Versicherungsschutz ebenso mit der Gutschrift der zum Zwecke der Einzahlung beförderten Gelder auf dem Konto des bestimmungsgemäßen Empfängers wie bei der direkten Verbuchung der Gelder nach e r- folgter Bearbeitung durch den Versicherungsnehm er. 9 Bestimmungen für den Schadenfall 9.3.3 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an den Auftraggeber des Versicherung s- nehmers erfolgen. Das Aufrechnungsrecht des Vers i- - 5 - cherers gemäß § 35b VVG ist insoweit ausgeschlo s- D en Entschädigungsansprüchen der Auftraggeber können Einwendungen, gleich welcher Art, aus dem Deckungsverhältnis zwischen dem Versicherung s- nehmer und dem Versicherer bis zu einem Betrag in Höhe von EUR 10.000.000,00 je Schadenfall und für alle Auftraggeber zusammen nicht entgegengehalten werden. Dies gilt insbesondere für die Berufung auf Leistungsfreiheit, auf mangelnde Haftung des Vers i- cherungsnehmers und Nichtzahlung der Prämie. 15 Beteiligte Versicherer 15.4 Im Falle eines Prozesses wird der Ver sicherung s- nehmer nur gegen den führenden Versicherer bezü g- lich dessen Anteils Klage erheben, sofern nicht zum Zwecke des Erreichens von Streitwertgrenzen für Rechtsmittel eine Ausdehnung des Rechtsstreits auf die beteiligten Versicherer erforderlich ist. D ie Mi t- versicherer erkennen die gegen den führenden Vers i- cherer ergehende Entscheidung als auch für sie ve r- bindlich an. Der Vertrag CLS 100 - 01 enthält unter anderem folgende Besti m- mungen: "3 Umfang der Versicherung 3.3 Versicherungsschutz beste ht ebenfalls für Schäden 3.3.5 durch Fehlbuchungen oder strafbare Handlungen von Mitarbeitern beim Geldtransfer. 3 - 6 - 16 Mitversicherte Unternehmen 16.1 Mitversicherte Unternehmen im Rahmen des obe n- genannten Vertrages sind mit den jeweiligen Ve r- tragsnum mern: CLS 100 - 03 A . S . GmbH, E . 16.4.1 Versicherungsschutz für die mitversicherten Unte r- nehmen besteht über diesen Vertrag nur für die Au f- träge, die für die C . AG durchgeführt werden. I n jedem Fall geht der Vers i- cherungsschutz des individuellen Vertrages (Einze l- vertrag) des mitversicherten Unternehmens vor (Su b- sidiarität). Erst wenn der über den Einzelvertrag vom Versicherer ersetzte Schadenbetrag nicht ausreicht oder der Versicherungssc hutz aus anderen Gründen mangelhaft ist, erfolgt eine Entschädigungsleistung über den Vertrag CLS 100 - 01. 16.4.2 Eine eventuell nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag (Einzelve r- trag oder Gruppenvertrag) verzögert die Regulie rung nicht. Der Versicherer leistet in diesem Fall über den Gruppenvertrag vor und nimmt nachfolgend die Au f- teilung des Schadens zwischen den beiden Verträgen vor. Darüber hinaus hat te die Klägerin einen weiteren Versicherung s- vertrag (CLS 100 - 15) ge nommen, dessen Deckungsumfang wie folgt vereinbart war : "Versicherungsschutz besteht für Schäden aller Art, die von den von der CLS eingesetzten und vor Risikobeginn b e- nannten und vom Versicherer anerkannten Geld - und Wer t- transportunternehmen im Rahmen der Durchführung der 4 - 7 - Aufträge für die CLS ausschließlich bei Auftraggebern der CLS entstehen. Eine Entschädigungsleistung aus dem Versicherungsve r- trag CLS 100 - 15 erfolgt nur, soweit die Versicherungsve r- träge des für die Erfüllung des Dienstleistungsvertrage s eingesetzten Unternehmens sowie auch die Gruppenvers i- cherung der CLS (Vertragsnummer CLS 100 - 01) durch den geschädigten Auftraggeber in Anspruch genommen wurden und eine vollständige Befriedigung des Anspruchs aus di e- sen beiden Verträgen unmöglich ist. Eine Entschädigungsleistung aus dem Vertrag CLS 100 - 15 erfolgt ferner nur, sofern der Anspruchsteller ein Auftra g- geber der CLS ist und der Schaden im Rahmen der Ausfü h- rung eines von der CLS vergebenen Auftrages entstanden ist." Die Klägerin ließ Barge ld durch von ihr beauftragte Subunterne h- mer, zu denen auch die A. GmbH gehörte, abholen, aufbereiten und bei der Deutschen Bundesbank einzahlen. Grundlage dafür waren der Kooperationsvertrag mit ihrer Streithelferin vom 17./18. Juni 2004 (im Folge nden: Vertrag über das - Verfahren) über eine abgestimmte Lösung zur Bargeldentsorgung und - versorgung sowie Transpo rt - und Dienstleistungsverträge mit ihren Auftraggebern und mit der A. GmbH . In § 2 Abs. 6 des Vertrag e s über das - Verfahren ist der Bargeldtransport folgendermaßen geregelt : "Die Konto bei der BANK beau f- tragt und bevollmächtigt hiermit CL beziehungsweise den von ihr beauftragten Subunternehme r zu diesem Zweck das Bargeld unverzüglich nach Zugang des Zählprotokolls zur zuständigen Filiale der Deutschen Bundesbank zu transpo r- tieren und auf das von ihr zu benennende Konto bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen." 5 - 8 - Die A. GmbH hatte z unächst mit ihren Auftraggebern eigene Transportverträge ab geschlossen . Darauf aufbauend vereinbarten die Klägerin und die Streithelferin mit d iese n , dass auch sie am - Verfahren teiln a hmen. Geschäftsführer der A. GmbH verwendeten seit de m Jahr 2001 dieser zum Transport überlassenes Bargeld zweckwidrig, indem sie damit unter anderem Verbindlichkeiten der A. GmbH gegenüber anderen Auftraggebern beglichen. Nach Aufdeckung diese r G e- schäftspraktiken im Sommer 2006 fochten die Beklagte n die Versich e- rungsverträge wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss an . Die Klägerin macht aus von der Streithelferin, von ihren Auftragg e- bern und von Auftraggebern der A. GmbH abgetretenem Recht e i- nen Schaden in Höhe von insgesamt 4.5 84.205,29 aus Bargeldentso r- gungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aufgrund eines Ende August 2006 entdeckten Fehlbetrages geltend. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagten schon infolge der Anfechtung leistungsfrei sind sowie ob die A. GmbH im Umgang mit dem ihr anvertrauten Bargeld vor allem mit de s- sen Einzahlung auf ein eigenes Konto gegen vertragliche Verpflichtu n- gen verstoßen und dadurch einen Versicherungsfall ausgelöst hat . Das Landgericht hat de r Klägeri n die begehrte Zahlung an die Streithelferin und Feststellung überwiegend zugesprochen . Das Ber u- fungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurüc k- gewiesen und diese auf die Berufung der Klägerin zu weiterer Zahlung 6 7 8 9 10 - 9 - verurteilt. Dagegen ri chtet sich die Revis ion der Beklagten, die zu sätzlich mit einem Inzidentantrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO von der Klägerin die aufgrund des Berufungsurteils an die Streithelferin g ezahlten Beträge erstattet verlangen . Entscheidungsgründe: D ie Revi sion ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Ber u- fungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Dieses hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin sei an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 VB de r Vers i- cherungsverträge CLS 100 - 01 und CLS 100 - 03 nicht gebunden, Anspr ü- che nur gegen den führenden Versicherer entsprechend seiner Beteil i- gungsquote geltend zu machen. Mit der Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung hätten d ie Beklagten zugleich ihre au s Ziffer 15.4 VB folgende Verpflichtung infrage gestellt. Nach Treu und Glauben kön n- ten sie daher von der Klägerin nicht mehr verlangen, sich ihrerseits d a- ran zu halten. G egenüber den Beklagten stehe der Klägerin ein Anspruch auf Versicherungsleistung zu. Die der A. GmbH überlassenen Gelder seien während des Transports durch Einzahlung auf deren Konto unte r- schlagen worden. Hierdurch sei ein Versicherungsfall begründet worden , da d ie A. GmbH verpflichtet gewesen sei , die Geld er in bar auf ein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen. 11 12 13 14 - 10 - S elbst für den Fall, dass die Streithelferin davon abweichend ein Ei n- zahlen auf ein Konto der A. GmbH geduldet habe , lie ge eine Unte r- schlagung und damit ein Versicherungsfall vor, we nn die Deutsche Bu n- desbank nicht zeitgleich mit der Einzahlung angewiesen worden sei , den Geldbetrag auf das Konto der Streithelferin zu überweisen. E in Anspruch ergebe sich jedoch lediglich aus dem Vertrag CLS 100 - 01. Zwar seien nicht alle betroffene n Auftraggeber solche, die die Klägerin mit der Abholung von Bargeld betraut hätten und von vor n- herein über den Vertrag CLS 100 - 01 versichert gewesen seien. V ielmehr sei ein großer Teil infolge der Beauftragung der A. GmbH über den Vertrag CLS 100 - 03 versichert gewesen . Nach § 2 Abs. 6 des Vertrages über das - Verfahren seien d ie Transporte jedoch ab Zugang der Zählprotokolle über das bearbeite t e Geld bei der Streithelferin von der Klägerin ausgeführt worden. Damit habe eine Versicherung über den Vertrag CLS 100 - 01 bestanden . Maßgeblich für die Zuordnung zu den Verträgen CLS 100 - 01 oder CLS 100 - 03 sei mithin , ob die den Versich e- rungsfall begründende vertragswidrige Einzahlung vor oder nach Zugang der Zählprotokolle erfolgt sei . D a d ie s jedoch n icht mehr aufklärbar sei, müssten die Versicherer gemäß Ziffer 16.4.2 VB des Vertrag e s CLS 100 - 01 vorleisten. Die Klägerin sei berechtigt, die Ansprüche der Versicherten des Vertrag e s CLS 100 - 01 als Versicherungsnehmerin sowie den Vorlei s- tungsansp ruch aus dem Vertrag CLS 100 - 01 zugunsten der Versicherten des Vertrag e s CLS 100 - 03 geltend zu machen. Die Leistung habe an die Streithelferin zu erfolgen, da diese entweder Versicherte sei oder sich die Ansprüche anderer Versicherter habe abtreten lassen. 15 16 - 11 - Der Klageanspruch sei nicht infolge der von den Beklagten erklä r- te n Anfechtung der Versicherungsverträge entfallen . Mit der Geltendm a- chung dieses Einwands seien die Beklagten gegenüber den Versicherten und damit auch gegenüber der Klägerin und der St reithelferin aufgrund Ziff er 9.3.3 Abs. 2 VB ausgeschlossen. Der Antrag auf Feststellung der Eintrittspflicht der Beklagten aus dem Vertrag CLS 100 - 15 sei begründet . Das Feststellungsinteresse sei schon deswegen gegeben, weil die Beklagten durch die A nfechtungen den Bestand der Versicherungsverträge infrage gestellt hätten. Dem st e- he nicht entgegen, dass die se nicht schlüssig dargetan hätten, die Ha f- tungshöchstsummen des Vertrag e s CLS 100 - 01 seien erschöpft. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung i n entscheidungserheblichen Punkten nicht stand. 1. Das Berufungsgericht nimmt allerdings richtig an, dass die Kl ä- gerin infolge der erklärten Anfechtung de r Versicherungsvertr ä g e durch die Beklagten nicht an die Verpflichtung aus Ziffer 15.4 Satz 1 VB g e- bunden ist , nur gegen den führenden Versicherer Klage zu erheben . a) Vereinbart ist eine lediglich passive Prozessführungsklausel, nach der nur der führende Versicherer auf die von ihm übernommene Quote zu verklagen ist und die übrigen Versicher er die gerichtliche En t- scheidung als für sich verbindlich anerkennen (vgl. BK/Schauer, VVG § 58 Rn. 32; MünchKomm - VVG/Halbach, § 77 Rn. 20). Das setzt einen Gleichlauf der Einwendungen voraus, die de m Anspruch auf Versich e- 17 18 19 20 21 - 12 - rungsleistung entgegengehalten wer den können. So liegt der Fall hier i n- des nicht. Die in den Verträgen CLS 100 - 01 und CLS 100 - 03 begründete Mi t- versicherung führt dazu, dass mit den Beklagten jeweils rechtlich sel b- ständige Verträge geschlossen w u rden (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1954 VI ZR 114/52, VersR 1954, 249 unter I) , für die unterschiedliche Lösungsrechte bestehen können , deren Ausübung für einen Vertrag den Fortbestand des anderen nicht berühr en m u ss . D ie Wirksamkeit ein er Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen arglistig er Täuschung bei Vertragsschluss durch den nicht - führenden Versicherer ist nicht Gege n- stand eines gerichtlichen Verfahrens gegen den führenden, genauso w e- nig wie die Anfechtung seitens des führenden Versicherers Auswirku n- gen auf die Wirksamkeit des Vertrag e s mit dem nicht - führenden Vers i- cherer hat. Es ist stets eine gesonderte Betrachtung anzustellen, die von den individuellen Umständen des jeweiligen Vertragsschlusses geprägt ist. b) Die Erhebung der Einrede nach Ziffer 15.4 Satz 1 VB stellt sich zude m als ein nach § 242 BGB zu missbilligendes Verhalten dar. Bei einer wirksamen Anfechtung der Beklagten zur Abwendung i h- rer Leistungspflicht wäre der Vertrag als von Anfang an nichtig anzus e- hen (§ 142 Abs. 1 BGB) . Berufen sie sich anschließend auf ein e B e- stimmung dieses Vertrag e s, fordern s ie zu ihren Gunsten die Wirksa m- keit einer einzelnen Regelung, deren Nichtigkeit von der nicht b e- schränkt erklärte n Anfechtung erfasst wäre. Insofern wollen die Bekla g- ten zu Lasten der Klägerin einseitig aus der A nfechtung resultiere nde Vorteile in Anspruch nehmen, ohne die damit einhergehenden Nachteile 22 23 24 - 13 - zu tragen. Das widerspräche Treu und Glauben (vgl. MünchKomm - BGB/ Roth, 5. Aufl. § 242 Rn. 295, 355; ähnlich der Ansatz bei RGZ 71, 432, 436; 161, 52, 59). 2. Zutreffend hält das Berufungsgericht die Klägerin auch im Grundsatz für berechtigt, d ie Anspr ü ch e auf Versicherungsleistung aus den Verträgen CLS 100 - 01 und CLS 100 - 03 dergestalt zu verfolgen, dass sie Zahlung an die Streithelferin begehrt. Bei der h ier genommenen Versicherung für fremde Rechnung ist zunächst allein der Versicherungsnehmer berechtigt, die Versicherung s- leistung im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen (vgl. nur R ö- mer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 4). Dabei können Schadenzahlungen mit befreiender Wirkung gemäß Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB nur an die jeweiligen Auftraggeber als Versicherte erbracht werden . a ) D a nach begegnet die Berechtigung der Klägerin zur Geltendm a- chung der sich aus dem Vertrag CLS 100 - 01 ergebende n Ansprüche ke i- nen Bedenken. Das folgt entweder daraus, dass die Streithelferin als Auftraggeber in der Klägerin selbst Versicherte des Vertrag e s CLS 100 - 01 ist , oder, soweit die Klägerin Transporte für andere Auftraggeber durchführte, daraus, dass Letztere die ihnen zukommenden Ansprüche mit zumindest konkludenter Billigung der Klägerin an die Streithelferin abgetreten haben , die dadurch auch insofern in die Stellung des nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB berechtigten Auftraggebers ein ge rück t ist . b ) Ansp rüche aus dem Vertrag CLS 100 - 03 waren ursprünglich von der A. GmbH geltend zu machen. Deren Insolvenzverwalter hat j e- doch die Versicherten i.S. von §§ 74 Abs. 1, 75 Abs. 2 VVG a.F. i.V.m. 25 26 27 28 - 14 - §§ 183, 185 BGB ermächtigt , ihre Forderungen selbst gegenü ber den Beklagten zu verfolgen . Dadurch sind d ie ihnen nach Ziffer 9.3.3 Abs. 1 VB zustehende n materielle n Anspr ü ch e mit der Verfügungsmacht hie r- über zusammengeführt worden (vgl. Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. §§ 75, 76 Rn. 12) , so dass die Versiche rten diese wirksam de r Streithelferin abtreten konnten , die ihrerseits die Klägerin zur gerichtl i- chen Geltendmachung dergestalt ermächtig t hat , dass Zahlung an sie zu erfolgen habe. 3. Ein Versicherungsfall i.S. von Ziffer 3.1 VB liegt vor wie das B erufungsgericht ebenfalls richtig sieht , wenn zur Entsorgung überla s- sene s Bargeld bei der Deutschen Bundesbank unter Abweichung von den Vorgaben in den Transportverträgen ein ge zahlt w i rd . a) Über die hier genommenen Geld - und Werttransport - Versi - che rung en ist nur das transportierte Bargeld gegen typische Transportr i- siken bei und während des Transports bis zu dessen Abschluss vers i- chert. Geschützt ist dabei lediglich das Sacherhaltungsinteresse des versicherten Auftraggebers . Der Versicherungsschutz e rfasst nur ein en " stofflichen " Zugriff auf versicherte Sachen, nicht aber einen Zugriff auf Buch - oder Giralgeld ( vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. November 2007 IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 4 ff. und IV ZR 70/07, Tran spR 2008, 129 Rn. 4 ff.; Senatsurt eil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09 , VersR 2011, 918 Rn. 21 ff. ; a.A. Armbrüster, VersR 2011, 1081, 1082 f. ). Anderes folgt für den Vertrag CLS 100 - 01 nicht wie die Revis i- onserwiderung meint aus dessen Ziffer 3.3.5, wonach Versicherung s- sc hutz ebenfalls besteh t für Schäden "durch Fehlbuchungen oder stra f- 29 30 31 - 15 - bare Handlungen von Mitarbeitern bei m Geldtransfer". Bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erken n- baren Sinnzusammenhangs der Versicherungsbedingungen k ann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer einer Transportversicherung (vgl. dazu Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09 , VersR 2011, 918 Rn . 22) nicht zu einem solchen Schluss gelangen. Durch diese Regelung soll der in Ziffer 2.1 VB geg enständlich und in Zi f- fer 5.1 VB zeitlich beschränkte Versicherungsschutz nicht erweitert we r- den. b) Ein " stoffliche r " Zugriff erfordert einen nach außen in Ersche i- nung tretenden Akt des Zugreifenden, in dem sich der Zugriff auf eine für den Transport vorgesehene Sache manifestiert. Das ist der Fall , wenn die geschuldete Übergabe nicht nach den Vorgaben des Transportvertrages aus ge führt wird , und ist hier anzunehmen, soweit die A. GmbH ihr überlassenes Bargeld auf bei der Deutschen Bundesbank unterhaltene e i- gene Konten ein ge zahlt hat . D arin liegt ein Verstoß gegen die im Vertrag über das - Verfahren niedergelegten Pflichten . Diese m Vertrag hat das Berufungsgericht überzeugend und von der Revision nicht angegriffen die Verpflichtung der A. GmbH entnommen, das Bargeld im Zuge der Übergabe an die Deutsche Bundesbank unmittelbar mithin ohne Zw i- sch enschaltung eines ihrer Konten auf ein Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank einzuzahlen ( anders der Sachverhalt in : S e- na tsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09 , VersR 2011, 918 Rn . 52 ff.; Sen atsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 IV ZR 156/09, juris Rn. 18 ff. und IV ZR 247/09 , VersR 2011, 923 Rn . 20 ff.). c ) Ein solcher in der Einzahlung auf Eigenkonten gründen de r Z u- griff liegt innerhalb des nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB versicherten Zeitraums . 32 33 - 16 - Dieser endet erst , wenn d as Bargeld "in die Obhut des berechtigten Empfängers übergeben " w i rd. M it Blick auf den Vertrag über das - Verfahren ist erforde r- lich , dass zum einen das Transportgut der Deutschen Bundesbank übe r- lass en w i rd und diese zum anderen die vertragsgemäße Anweisung erh ä lt, welchem Konto das noch "stofflich" vorhandene Bargeld gutz u- schreiben ist . Das Ende des von den Beklagten versprochenen Versich e- rungsschutzes w ird nicht schon dadurch erreicht, dass das Bargeld ledi g- lich in den Herrschaftsbereich der Deutschen Bundesbank gelangt. Das folgt aus der maßgeblichen Sicht auf Versicherungsnehme r- seite erkennbar bereits aus dem Wortlaut vo n Ziffer 5.1 Satz 1 VB. D a- rin wird ein e Einflussnahme des Auftraggebers voraus gesetzt , indem das Ende de s Versicherung sschutzes mit der Berechtigung zur Empfan g- nahme verknüpft wird . Diese ist indes nicht generell, sondern nur konkret und unter Berücksichti gung von Inhalt und Zweck des jeweiligen Tran s- portvertrag e s zu ermitteln . Durch diese n kann der Auftraggeber die Transportstrecke und so das den Geldtransport prägende Risiko des Z u- griffs durch die Transportperson eingrenzen . D em dienen auch die hier genom mene n Versicherung en . Sie enden nach Ziffer 5.1 Satz 1 VB nicht schon , wenn das Transportgut in die Sphäre des Empfängers kommt , sondern erst, wenn die vom Auftraggeber benannte Empfangsperson das Transportgut in ihr e " Obhut " nimmt. Die danach erforderlich e "Aufsichts - und Schutzmacht" der Empfangsperson über das Geld besteht jedoch nicht, wenn und solange der Transportperson die Befugnis und Möglic h- keit verbleibt zu bestimmen, wohin das Bargeld zu gelangen hat. Zu di e- sem Zeitpunkt dauert deren Obhut noch a n, und die der Bank ist noch nicht begründet. Daher umfasst der von den Beklagten versprochene und 34 35 - 17 - bis zur Übergabe "in die Obhut des berechtigten Empfänger s " währende Deckungsschutz auch die Einhaltung der vertraglichen Einzahlungsa n- weisung (vgl. Armbrüst er, r+s 2011, 89, 92 f.; Thume, TranspR 2010, 362, 363, 366). In diesem Verständnis von Ziffer 5.1 Satz 1 VB wird der Versich e- rungsnehmer zusätzlich durch die Regelung in Ziffer 5.1 Satz 2 VB b e- stärkt , der den Versicherungsschutz für Fälle, in denen e s anders als hier an einer "persönlichen" Übergabe des zu transportierenden Ba r- geldes fehlt , bis zum Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto des b e- stimmungsgemäßen Empfängers erstreckt und es nicht ausreichen lässt, dass das Geld lediglich in den Herrsc haftsbereich der B ank gelangt . d ) Die Einzahlung auf ein Eigenkonto der A. GmbH ist auch nicht deshalb vertragsgemäß, weil die Auftraggeber eine Abweichung von den sich aus dem Vertrag über das - Verfahren ergebenden Weisungen stillschwe igend geduldet h ätt en . Nach den festgestellten Umständen zur Abwicklung des Geldtransportes ist für die Annahme e i- ner rechtserheblichen Duldung kein Raum. aa) Ein Versicherungsfall innerhalb des nach Ziffer 5.1 VB vers i- cherten Zeitraums wäre allerding s zu verneinen, wenn die A. GmbH infolge einer solchen Duldung nicht mehr verpflichtet gewesen wäre , das zu entsorgende Bargeld unmittelbar einem Konto der Streithelferin bei der Deutschen Bundesbank gutzubringen. Mit der körperlich en Verbringu ng des Transportguts zu einer Filiale der Deutschen Bundesbank und der Übergabe an einen dort für die En t- gegennahme zuständigen Mitarbeiter wäre der Transportvertrag erfüllt , 36 37 38 39 - 18 - und der berechtigte Empfänger hätte die Obhut über das Geld erlangt . Da rin , da ss die im Anschluss anstehende n Überweisung en auf Kont en der Auftraggeber pflichtwidrig unterblieben wäre n , l äge kein " stofflicher " Zugriff auf versicherte körperliche Sachen, sondern lediglich ein tre u- widriger Umgang mit nicht mehr versichertem Buchgeld (vgl. dazu S e- natsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09 , VersR 2011, 918 Rn . 50 f.). Insofern kann es nicht darauf ankommen wie das Berufungsg e- richt angenommen hat , ob die A. GmbH bei Annahme einer Du l- dung jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, zeitgleich mit der Einzahlung die Deutsche Bundesbank anzuweisen, den Geldbetrag vom Konto der A. GmbH auf das jenige der Streithelferin weiterzuleiten. Auch eine solche Anweisung griffe erst nach der Gutschrift auf dem Konto der A. GmbH ein und bezöge sich damit nur auf Buchgeld. Die vers i- cherte Gefahr, dass das Bargeld während d er Beförderung fremder und wechselnder Obhut überlassen werden muss und dadurch einer erhöhten Gefahr des (Sach - )Zugriffs ausgesetzt ist (vgl. Senat sbeschluss vom 21. November 2007 - IV ZR 48/07, VersR 2008, 395 Rn. 8 ), wäre schon zuvor mit der Übergabe des G eldes und der dann vertragsgemäße n Einzahlung auf ein Konto der A. GmbH gebannt gewesen . bb) Für die Annahme eine r stillschweig ende n Duldung der Einza h- lung auf ein Eigenkonto der A. GmbH mit der Folge , dass die zu entsorgenden Gelder einem erweiterten Zugriff durch diese ausgesetzt gewesen wären, fehlt es jedoch an einer tragfähigen Grundlage. Soweit einem tatsächlic hen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein oder Rechtsbindungswille n die Wirkungen einer Willenserklärung beig e- 40 41 42 - 19 - legt werden, geschieht das lediglich zum Schutz des redlichen Recht s- verkehrs und setzt daher einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher ist nur geg eben, wenn der sich in missverständlicher Weise Verhaltende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserkl ärung au f- gefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1994 XI ZR 175/93, NJW 1995, 953 unter II 1 und vom 2. November 1989 IX ZR 197/88, NJW 1990, 454 unter 3 b bb 1). Bei de r Annahme , einem dera r- tigen Schweigen Bedeutung beizumessen, ist insbesondere bei auße r- gewöhnlichen und besonders bedeutsamen Geschäfte n Vorsicht geboten (vgl. B GH, Urteil vom 1. Juni 1994 XII ZR 227/92, NJW - RR 1994, 1163 unter 2 c). Birgt die Wertung eine s Schweigens als Willenserklärung für den Schweigenden rechtliche oder wirtschaftliche Nachteile, so ist Z u- rückhaltung zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1980 VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43 unter II 3 b bb; Staudinger/Singer, BGB [2004] Vorbem. zu §§ 116 144 Rn. 76). So liegt der Fall hier. Die Transportauftr ä ge für die Bargeldentsorgung betrafen erhebl i- che Werte der Auftraggeber, die i m Falle einer die ursprünglichen Ve r- einbarungen ändernden Duldung der Einzahlung auf ein Eigenk onto der A. GmbH zusätzlichen Gefahren ausgesetzt gewesen wären. D er Versicherungsschutz hätte bereits geendet, bevor ihnen oder der von ihnen bestimmten Empfangsperson eine Zugriffsmöglichkeit auf das Geld zugekommen wäre . Dadurch wäre nicht zuletzt sogar di e Gefahr erhöht worden , dem Insolvenzrisiko des Transporteurs ausgesetzt zu sein . 43 - 20 - Allein das Schweigen des Auftraggebers biete t mithin keine Grun d- lage für die Annahme, er dulde stillschweigend eine Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen , und durfte von der insofern nicht schut z- würdigen A. GmbH auch nicht so verstanden werden. 4 . Fehlerhaft geht d as Berufungsgericht jedoch davon aus, dass die Klägerin aufgrund von Ziffer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100 - 01 sämtliche geltend gemach ten Schäden aus diesem Vertrag ersetzt ve r- langen kann. Danach kann nur eine nicht eindeutige Zuordnung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag zu einem Vorleistungsanspruch der Versicherer des Vertrages CLS 100 - 01 führen. Diese Voraussetzung ist indes n icht ausreichend festgestellt. a) Die Zuordnung eines Versicherungsfalles zum Vertrag CLS 100 - 01 oder zum Vertrag CLS 100 - 03 bedarf wie vom Berufungsgericht noch richtig gesehen differenzierter Betrachtung der vertraglichen R e- gelungen zur Geldents orgung und hängt vom Zeitpunkt der Verwirkl i- chung der versicherten Gefahr i.S. von Ziffer 3.1 VB ab. Dabei ist das von ihm zugrunde gelegte Verständnis der zwischen allen Beteiligten getroffenen vertraglichen Vereinbarungen aus Recht s- gründen nicht zu beanstanden. Seine tatrichterliche Auslegung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungs stoff außer Acht gelassen wurde (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juli 2005 VIII ZR 136/04, NJW 2005, 3205 unter II 2 a; Urteil vom 7. Dezember 2004 XI ZR 366/03, NJW - RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2)). Das ist nicht der Fall und wird von der Revision auch nicht aufgezeigt. 44 45 46 47 - 21 - aa) Da nach ist mit d em Berufungsgericht zunächst zugrunde zu l e- gen , dass sowohl die A. GmbH als auch die Klägerin von jeweils unterschiedlichen Auftraggebern mit der Geldentsorgung beauftragt w a- ren. Soweit die Klägerin Auftragnehmerin war, bediente sie sich zur Durchführung der Transporte Subunternehmern , zu denen die A. GmbH zählte . Das führt dazu, dass die von dieser aus geführten Tran s- porte zu Beginn entweder über den Vertrag CLS 100 - 01 oder den Ve r- trag C LS 100 - 03 versichert sein konnten . bb) Da die Klägerin und die Streithelferin nicht nur mit den Au f- traggebern der Klägerin , sondern auch mit denen der A. GmbH die Teilnahme am - Verfahren vereinbart hatten, durfte das Ber u- fungsgericht insbesondere aufgrund von § 2 Abs. 6 des Vertrages über das - Verfahren weiter annehmen , dass mit Zugang der von der A. GmbH zu erstellenden Zählprotokolle bei der Streithelferin der fü r die ursprünglichen Auftraggeber der Klägerin u nd der A. GmbH ausgeführte Transport endete. A b diesem Zeitpunkt war die Kl ä- gerin lediglich von der Streithelferin beauftragt , das gezählte Bargeld zur Deutschen Bundesbank zu transportieren und es dort auf ein Konto der Streithelferin einzuzahle n. Während dieser Transportp hase bestand Ve r- sicherungsschutz nur noch über den Vertrag CLS 100 - 01, auch wenn sich die Klägerin dabei wiederum der A. GmbH zu r Durchführung der Transporte bediente. cc) E ntgegen der Annahme der Revision bestehen keine Anhalt s- punkte dafür, dass die Streithelferin unmittelbar die A. GmbH mit der Geldentsorgung bzw. dem Transport nach Zugang der Zählprotokolle 48 49 50 - 22 - beauftragt h ä tte und sich daher vor allem ein Anspruch aus dem Vertrag CLS 100 - 03 ergeben könnte . b) Ohne ausreichende Sacha ufklärung durfte das Berufungsge r icht allerdings nicht annehmen , es lasse sich nicht sicher feststellen, ob und in welchem V ertragsverhältnis die Versicherungsfälle eingetreten seien, da nicht feststehe, zu welchem Zeitpunkt und wie die A. GmbH Bargeld zweckwidrig verwendet habe. aa) Die Klägerin muss als Anspruchstellerin darlegen und bewe i- sen, dass der geltend gemachte Schaden in den vertraglich abgestec k- ten Schutzbereich der Versicherung fällt ; erst dann oblie gt es den B e- klagten als Versicherer nachzuweisen , dass der Verlust nicht auf einer Transportgefahr beruht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25. Mai 2011 , HEROS I IV ZR 117/09 , VersR 2011, 918 Rn . 41). bb) N ach de n Feststellung en des Berufungsgerichts ist der Kläg e- rin ein versicherte r Schaden i n Höhe von 4.576.405,29 entstanden . Dieser ist entweder insgesamt dem Vertrag CLS 100 - 01 oder zum Teil noch dem Vertrag CLS 100 - 03 zuzuordnen und resultiert aus Gelden t- sorgungen vom 28. und 30. August 2006 sowie aus weiteren Positionen in Höhe von insgesamt 40.305,29 (1) Der Umfang des von der A. GmbH am 28. und 30. August 2006 zum Transport übernommenen Barg eldes ist in der Revision s- instanz unstreitig und folgt aus den von der Klägerin vorgelegt en Zäh l- protokolle n der A. GmbH ( 7.408.860 und 4.490.945 ) . D a s bei der Deutschen Bundesbank zu entsorgende Geld wurde wie die Bekla g- ten einräumen von der A. GmbH vollständig auf ein von ihr g e- 51 52 53 54 - 23 - führtes Konto eingezahlt. Dies verstieß gegen die in dem Vertrag über das - Verfahren niedergelegten Pflichten und begründete wie vorstehend ausgeführt de n Eintritt von Versicherungsf ä ll en i.S. von Zi f- fer 3.1 VB. Dass im Nachgang Überweisungen der A. GmbH an die Streit helferin für beide Tage in Höhe von 4.799.835 erfolgten, vermag nur den Schaden zu reduzieren, lässt aber die Vers i- cherungsf ä ll e nicht nachträglich entfallen . Unter Berücksichtigung dieser Ausgleichungen erg i b t sich ein Fehlbetr a g von 2.609.025 28. August 2006 und von 1.927.075 August 2006 , insg e- samt von 4.536.100 . Für weitere Zahlungen besteht kein Anhalt. Da zu haben die Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. (2) Weitere v ersicherte Schäden in Höhe von insgesamt 51.991,73 stellt das Beru fungsgericht von der Revision nicht substa n- tiiert angegriffen aufgrund gesonderter Überlegungen bei über den Ve r- trag CLS 100 - 01 versicherten Auftraggebern der Klägerin fest . Hinzu kommen 9.025 s- differe nzen. Diese Positionen haben aber bereits teilweise bei dem für die Geldentsorgung vom 28. und 30. August 2006 ermittelten Schaden Berücksichtigung gefunden . D araus ergibt sich der zusätzlich zugespr o- chene Betrag von 40.305,29 cc) Die der Klägerin obliegende Darlegungs - und Beweislast e r- schöpft sich indes nicht darin, das Vorliegen eines Versicherungsfall e s im Grundsatz nachzuweisen , sondern erstreckt sich zudem auf die Fr a- ge , ob dieser i m Vertrag CLS 100 - 01 oder i m Vertrag CLS 100 - 03 ein g e- treten is t . 55 56 57 - 24 - D iese Abgrenzung kann nicht deshalb offenbleiben, weil nach Zi f- fer 16.4.2 VB des Vertrages CLS 100 - 01 eine nicht eindeutige Zuor d- nung eines Schadens zu einem bestimmten Vertrag die Regulierung nicht verzöger n soll und in diesem Fall eine Vorleistun gspflicht aus dem Vertrag CLS 100 - 01 besteht. Das Eingreifen dieser Regelung setzt v o- raus, dass eine solche Zuordnung nicht gelingt. Dies hat das Berufungsgericht nicht ausreichend beachtet. Die Klägerin hat mit Schriftsätzen vom 1. Juni 2007 und vom 22. Juli 2007 , die Streithelferin mit Schriftsatz vom 1. Juni 2007 zur Frage der Zuor d- nung von Schäden zu den Versicherungsverträgen vorgetragen. Davon ausgehend wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nach ergänze n- dem Vortrag der Parteien und/ oder eine r Beweisaufnahme noch die notwendigen Feststellungen zu treffen haben. 5. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Beklagten au f- grund Ziffer 9.3.3 Abs. 2 VB zu Unrecht mit dem Einwand der Anfechtung der Versicherungsverträge wegen arglistiger Täu schung i.S. von § 123 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Wie der Senat mit Beschluss vom 21. September 2011 ( HEROS II IV ZR 38/09 unter II 2 b ) entschieden hat, ist ein vertraglicher, im V o- raus erklärter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung bei Vertragsschluss unwirksam, wenn die Täuschung von dem G e- schäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen den Beklagten als Versicherer und den Ver sicherten einer Ve r- sicherung für fremde Rechnung. Es kann daher offenbleiben, ob Zi f- 58 59 60 61 - 25 - fer 9.3.3 Abs. 2 VB durch Auslegung ein solcher, gegenüber diesen wi r- kender Verzicht zu entnehmen ist. Das Berufungsgericht wird der Frage nachzugehen haben, ob die Beklagten ihre Vertragserklärungen wirksam wegen arglistiger Tä u- schung bei Vertragsschluss angefochten haben. 6. Aus demselben Grund kann die vom Berufungsgericht festg e- stellte Leistungs ve r pflicht ung aus dem Vertrag CLS 100 - 15 keinen B e- stand haben. Zwar ist der Klägerin ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses (§ 256 Abs. 1 ZPO) nicht abz u- sprechen ; es ist auch nicht nachträglich infolge der vo n den Beklagten erbrachten Zahlungen entfallen. Das Berufungsgericht hat es jedoch u n- terlassen, die Voraussetzungen, die zu einer Leistungspflicht aus dem Vertrag CLS 100 - 15 führen, zu untersuch en und auf zu klär en , ob und i n- wieweit die Geschädigten Auftragg eber der Klägerin gewesen und d ie Sch ä den im Rahmen der Ausführung der von ih nen vergebenen Auftr äge entstanden sind . Darüber hinaus w i rd die auch bezüglich des Vertrag e s CLS 100 - 15 erklärte Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB zu prüfen sein . III. Nach Aufhebung de s Berufungsurteil s auf die Revision der B e- klagten steht ihnen gemäß § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ein Anspruch auf Erstattung des aufgrund des Urteils Gezahlten zu , der im Rahmen eines Inzidentantrag e s im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werde n kann ( arg. e § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, vgl. Zöller/Herget, ZPO 28. Aufl. § 717 Rn. 18). 62 63 64 65 - 26 - Die Beklagten haben am 30. April 2009 aufgrund ihrer Verurteilung einen zunächst hinterlegten Betrag von 3.830.853,54 Beklagten zu 2 und von 1.630.848,62 3 zur Zahlung an die Streithelferin freigegeben. Dieser ist zurück zu erstatten. Zinsen hieraus nach § 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 291 Satz 2 BGB stehen ihnen erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag zu (§ 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO , § 187 BGB entsprechend ; vgl. B GH, Urteil vom 24. Januar 1990 VIII ZR 296/8 8, NJW - RR 1990, 518 unter I 2 c ). Der weitergehende Antrag ist abzuweisen. 66 - 27 - I V . Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru fungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Kessal - Wulf Wendt Felsch Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2007 - 39 O 114/06 - OLG Düsseldor f, Entscheidung vom 05.11.2008 - I - 18 U 188/07 - 67
Full & Egal Universal Law Academy