BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 25/11 vom 7. September 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Schneider, die Richte rin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision de r Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen . Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich. Die Maßstäbe, nach denen zu beurteilen ist, ob einem Gasversorgung s- unternehmen gegenüber einem Normsonderkunden ein einseitiges Preisänd e- rungsrecht zusteht, sind durc h die Rechtsprechung des Senats geklärt. Insb e- sondere ist geklärt, unter welchen Voraussetzungen bei einem Normsonde r- kundenvertrag von einer wirksamen vertraglichen Vereinbarung eines Preisä n- derungsrechts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen wer den kann (vgl. nur Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 26 ff.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 32 ff., 38 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW - RR 2010, 1202 Rn. 17; j e- weils mwN), ob beim Feh len einer wirksamen Vereinbarung eines Preisänd e- 1 2 - 3 - rungsrechts ein solches aus der ergänzenden Auslegung des Versorgungsve r- trages hergeleitet werden kann (Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, a aO Rn. 49 ff.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN) und ob in einer vorbehaltlosen Zahlung der vom Gasversorgungsunternehmen einseitig erhö h- ten Gaspreise durch den Kunden eine stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis g esehen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 57 - 59, 65 f.; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 40 - 42; jeweils mwN). Der vorliegende Fall weist keinen da r über hi n- ausgehenden Klärungsbedarf auf. 2 . Die Revis ion hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung stand. a ) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich ein einseitiges Prei s- änderungsrecht der Beklagten nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine ergänzende Ve r- tragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer u n- wirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden versch iebt (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO Rn. 38; vom 13. Januar 2 010 - VIII ZR 81/08, aaO Rn. 27 ; jeweils mwN). Das ist hier nicht der Fall. Der Beklagten steht gemäß § 5 der Vertrag s- bedingungen das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Ende des Abrech n ungsjahres vom Vertrag zu lösen. In einem so l- chen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an den ve r- 3 4 5 - 4 - traglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (vgl. Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VII I ZR 295/09, aaO Rn. 39 mwN). Die Kläger ha ben bereits am 14. Januar 2005 der ersten streitgege n- ständlichen Preiserhöhungen widersprochen und sodann auch gegen alle we i- teren Preiserhöhungen Widerspruch erhoben . Für die Beklagte bestand de s- halb Anlass, e ine Kündigung des mit de n Klägern bestehenden Vertrages - etwa mit dem Ziel der Rückkehr in ein Tarifkundenverhältnis - in Betracht zu ziehen, um auf diese Weise einer unbefriedigenden Erlössituation zu begegnen. Soweit die Revision demgegenüber anführt, die Kläger hätten sich nur gegen die Billigkeit der Preiserhöhungen gewandt, rechtfertigt dies ebenfalls keine a b- weichende Bewertung. Auf die tatsächlichen oder von der Beklagten vermut e- ten Gründe für den Widerspruch kommt es nicht an. Soweit die Beklagt e geltend macht, bei Bestätigung des Berufungsurteils habe sie massenhaft Rückforderungsansprüche zu erwarten, die existen z- bedrohende Verluste zur Folge hätten, kann dahinstehen, ob diesem Umstand für die Frage der ergänzenden Vertragsauslegung im Hinblick auf ein einseit i- ges Preisänderungsrecht Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 , BGHZ 182, 59 Rn. 37; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 54). Denn die Beklagte führt dazu keinen hinreichenden Vo r- trag in den Ta t sacheninstanzen an. b ) Entgegen der Ansicht der Revision liegen auch die Voraussetzungen des § 306 Abs. 3 BGB nicht vor. Eine Gesamtnichtigkeit nach § 306 Abs. 3 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn durch die unwirksame Klausel eine Lücke verbleibt, die weder durch di spositives Recht noch durch ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden kann , und das Festhalten am Vertrag 6 7 8 - 5 - eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellt (BGH, Urteile vom 30. Juni 1995 - V ZR 184/94, BGHZ 130, 150, 155 f.; vom 8. Mai 2007 - KZR 14/04, NJW 2007, 3568 Rn. 12). Dies ist hier nicht der Fall (vgl. oben 2 b ) . c ) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft die von der Beklagten geltend gemachte Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB abg elehnt. Auf der Grundlage der getroffenen Fes t- stellungen steht § 818 Abs. 3 BGB dem Bereicherungsanspruch der Kläger nicht entgegen. Die Beklagte kann sich vorliegend schon deshalb nicht auf En t- reicherung berufen, weil die Kläger seit ihrem Widerspruch vom 14. Januar 2005 Zahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellt haben und die Beklagte dem nicht widersprochen hat. In diesem Fall hindert § 820 Abs. 1 Satz 1 BGB analog die Anwendbarkeit des § 818 Abs. 3 BGB (BGH, Urteile vom 20. Oktober 2005 - III ZR 37/05, NJW 2006, 286 unter II 3; vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87, NJW 1989, 161 unter 2 e). Die von der Revision angesprochene Frage der Verjährung stellt sich nicht, denn die Kläger haben insoweit die Teilabweisung der Klage durch das Amtsgeric ht hingenommen. d ) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auch nicht als verwirkt angesehen. Die Verwirkung eines Rechts setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass zu dem Umstand des Zeitablaufs (Zeitmoment) be sondere auf dem Verhalten des Berechtigten ber u- hende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfert i- gen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/ 09, BGHZ 184, 253 Rn. 19; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298 ). Der artige Umstände hat das Berufungsgericht nicht festg e stellt. Überga n- 9 10 11 - 6 - genen Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision insoweit nicht auf. Schon aus dem Inhalt des ersten Widerspruchsschreibens ergibt sich vie l- mehr deutlich, dass die Kläger mit der Preiserhöhung nicht ei n verstanden w a- r en und deshalb künftige Zahlungen nur unter Vorbehalt leist e te n . 3 . Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Euskirchen, Entscheidung vom 09.03.2010 - 17 C 850/09 - LG Bonn, Entscheidung vom 15.12.2010 - 5 S 91/10 - 12
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