ECLI:DE:BGH:2016:291116BVIZR25.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z R 25 /1 6 vom 2 9 . November 201 6 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 544 Abs. 5 Satz 2, 719 Abs. 2 Zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Einlegung einer Nichtz u- lassung sbeschwerde. BGH, Beschluss vom 29. November 2016 - VI ZR 25/16 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29 . November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin von Pentz, de n Richter Offenloch und d ie Richterinnen Dr. Roloff und Müller beschlossen: 1. Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. Dezember 2015 wird für den Kläger hinsichtlich der Beklagten zu 3 gegen Sicherheitsleistung der Beklagten zu 3 in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betr a- ges eingestellt, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung S i- cherheit in Höhe von 110% de s jeweils zu vollstreckenden Betr a- ges leistet . Im Übrigen wird der Antrag der Beklagten zu 1 und zu 3 auf eins t- weilige Ein stellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen. 2. Der Beklagte zu 1 wird darauf hingewiesen, dass seine Nichtz u- lassungsbeschwerde verspätet eingelegt wurde und damit unz u- lässig sein dürfte. - 3 - Gründe: I. Die Beklagten zu 1 und 3 sind durch Urteil des O berlandesgerichts Celle als Gesamtschuldner unter anderem dazu verurteilt worden, an den Kläger das - " abgekürzt gem . § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO " begründete - Urteil ohne Siche r- hei tsleistung und Abwendungsbefugnis für vorläufig vollstreckbar erklärt und zur Begründung insoweit ausgeführt, die Entscheidung beruhe auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Die Beklagten haben gegen das dem Beklagten zu 1 am 17. Dezember 2015 und der Beklagten zu 3 am 21. Dezember 2015 zug e stellte Urteil am 21. Januar 2016 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, die sie, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 23. Mai 2016, am 23. Mai 2016 begrü n- deten. II. 1. Der Antrag der Beklagten zu 3 ist in dem im Tenor beschriebenen U m- fang begründet. a) Der Antrag scheitert insoweit nicht daran, dass die Beklagte zu 3 im Berufungsverfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO g e- stellt hat. Denn aus der Bezugnahme auf § 713 ZPO und § 313a ZPO im Ber u- fungsur teil ergibt sich, dass das Berufungsgericht der rechtsirrigen Annahme war, dass gegen seine Entscheidung unzweifelhaft kein Rechtsmittel gegeben sei, und es der Beklagten zu 3 deshalb keine Abwendungsbefugnis nach § 711 1 2 3 - 4 - ZPO gewährt hat. Auf diese fehlerhaf te Rechtsanwendung musste sich die B e- klagte zu 3 nicht einstellen, so dass ihr das Unterlassen eines Antrages gemäß § 712 ZPO nicht vorgeworfen werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 19. J a- nuar 2016 - VI ZR 675/15 Rn. 4, juris, mwN). b) Der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 3 innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 321 Abs. 2 ZPO keinen Ergänzungsantrag gemäß §§ 716, 321 ZPO gestellt hat. Eine Ergänzung des Berufungsurteils um die Schutzanordnu ng gemäß § 711 ZPO ist nicht möglich, weil das Berufungsgericht über die Frage der vo r- läufigen Vollstreckbarkeit nicht unvollständig entschieden , sondern seine En t- scheidung ausdrücklich - wenn auch fehlerhaft - auf § 713 ZPO gestützt hat (vgl. Senatsbeschl uss vom 19. Januar 2016 - VI ZR 675/15 Rn. 4, juris, mwN). c) Die Beklagte zu 3 hat glaubhaft gemacht, dass ihr die Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Der Klägervertreter hat gegenüber dem erkennend e n Senat mitgeteilt, der Kl ä- ger müsse an sich schnellstmöglich operiert werden, was er sich - ohne a b- schließende Entscheidung in vorliegender Sache - betriebsbedingt und damit auch wirtschaftlich aktuell nicht leisten könne. Dies lässt befürchten, dass der Kläger nicht über genügend Mittel verfügt, um den im Falle der Aufhebung des Berufungsurteils entstehenden Rückzahlungsanspruch der Beklagten zu 3 erfü l- len zu können. Dies genügt für die Annahme eines nicht zu ersetzenden Nac h- teils im Sinne des § 719 Abs. 2 ZPO (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2016 - VI ZR 675/15 Rn. 4, juris, mwN). d) Der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Siche r- heitsleistung steht kein überwiegendes Interesse des Klägers entgegen. Die Nachteile einer weiteren Le istungsverzögerung treffen ihn zwar gerade wegen seiner schwi e rigen gesundheitlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in erhe b- 4 5 6 - 5 - lichem Maße. Sie wiegen allerdings vor dem Hintergrund, dass er lediglich i n- folge einer offensichtlich rechtsirrigen Annahme der Voraussetzungen des § 713 ZPO durch das Berufungsgericht in den Besitz eines ohne Schuldne r- schutzanord n ungen für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils gelangt ist, nicht so schwer wie der der Beklagten zu 3 drohende unwiederbringliche Verlust. Der Kläg er hätte die Nachteile bei rechtmäßiger Entscheidung des Berufungsg e- richts ohnehin tragen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2016 - VI ZR 675/15 Rn. 7, juris). e) Schließlich steht auch nicht fest, dass die Nichtzulassungsbeschwerde oder die mi t ihr beabsichtigte Revision keine Aussicht auf Erfolg haben. Im g e- genwärtigen Verfahrensstadium erscheint der Ausgang des Nichtzulassung s- beschwerde - bzw. Revisionsverfahrens noch offen. Ob d i e von der Beklagten zu 3 geltend gemachte n Zulassungsgr ü nd e gege ben sind , bedarf einer sorgfä l- tigen Prüfung, die so schnell, wie über den Einstellungsantrag entschieden werden muss, nicht abgeschlossen werden kann (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Januar 2016 - VI ZR 675/ 15 Rn. 8, juris, mwN). 2. Demgegenüber war der Ant rag des Beklagten zu 1 zurückzuweisen. Seine Nichtzulassungsbeschwerde hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil sie verspätet eingelegt wurde. Das in vollständiger Form abgefasste Ber u- fungsurteil wurde dem Beklagten zu 1 am 17. Dezember 2015 zuge stellt . Die Frist des § 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO lief damit am Montag, dem 18. Januar 2016, ab. Eingelegt wurde die Nichtzulassungsbeschwerde erst am 21. Januar 2016. § 124 Abs. 1 VVG führt zu keiner anderen Bewertung . Selbst wenn die Klage gegen die Beklag te zu 3 im weiteren Verfahren abgewiesen werden wü r- de, änderte dies an der mit Ablauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassung s- beschwerde eingetretenen rechtskräftigen Verurteilung des Beklagten zu 1 7 8 9 - 6 - nichts (vgl. Senatsurteil vom 30. April 1985 - VI ZR 1 10/83, VersR 849, 850; Langheid/Rixecker, VVG, 5. Aufl., § 124 Rn. 4). Galke von Pentz Offenloch Roloff Müller Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 17.04.2015 - 4 O 182/13 - OLG Celle, Entscheidung vom 10.12.2015 - 5 U 64/15 -
Full & Egal Universal Law Academy