BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 253/06 vom 29. M344rz 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus Ziffer 2 des Tenors des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 16. Dezember 2005, best344tigt durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. November 2006, wird zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Wiesbaden u.a. verurteilt worden, an die Kl344gerin die 5. vollstreckbare Ausfertigung einer n344her bezeich-neten notariellen Urkunde herauszugeben. Ihre Berufung ist zur374ckgewiesen und das Berufungsurteil nach 247247 708 Nr. 10, 711 ZPO unter Ausspruch der Ab-wendungsbefugnis f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rt worden. Einen Schutzan-trag nach 247 712 ZPO hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht gestellt. 1 Nach fristgerechter Einlegung und Begr374ndung der Nichtzulassungsbe-schwerde beantragt die Beklagte die einstweilige Einstellung der Zwangsvoll-streckung. Zur Begr374ndung f374hrt sie aus, dass ihr die Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung einen nicht zu ersetzenden Nachteil br344chte, weil der Voll- 2 - 3 - streckungsvorteil, den die vollstreckbare Urkunde biete, endg374ltig verloren gin-ge. G344be die Kl344gerin sp344ter die Urkunde nicht freiwillig wieder heraus, m374sste ein neues Klageverfahren durchgef374hrt werden. Deshalb drohe durch die Zwangsvollstreckung ein unwiederbringlicher Verlust. Dem Schutzbed374rfnis der Beklagten st374nden 374berwiegende Interessen der Kl344gerin an der Herausgabe-vollstreckung nicht entgegen. II. Der Antrag ist unbegr374ndet. 3 Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht in dem Verfahren 374ber die Nichtzulassungsbeschwerde kommt nicht in Betracht, wenn es der Beklagte vers344umt hat, in der Berufungsinstanz einen Vollstre-ckungsschutzantrag nach 247 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag m366glich und zumutbar gewesen w344re (BGH, Beschl. v. 6. Juni 2006, XII ZR 80/06, NJW-RR 2006, 1088). 4 So ist es hier. Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug keinen Schutzan-trag nach 247 712 ZPO gestellt. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass es ihr aus besonderen Gr374nden nicht m366glich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen solchen Antrag bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung vor dem Beru-fungsgericht zu stellen. 5 Entgegen der Ansicht der Beklagten war die Stellung eines Schutzan-trags nicht entbehrlich. Denn das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, der Beklagten von Amts wegen Vollstreckungsschutz 374ber den Ausspruch der Ab- 6 - 4 - wendungsbefugnis (247 711 ZPO) hinaus zu gew344hren. Die daf374r nach 247 709 ZPO notwendigen Voraussetzungen liegen nicht vor. Bei dem Verfahren 374ber eine Vollstreckungsabwehrklage (247 767 ZPO) handelt es sich um eine verm366-gensrechtliche Streitigkeit, auch soweit es um die Herausgabe des Vollstre-ckungstitels geht. Urteile der Berufungsgerichte in solchen Streitigkeiten sind nach 247247 708 Nr. 10, 711 ZPO unter Anordnung einer Abwendungsbefugnis f374r vorl344ufig vollstreckbar zu erkl344ren. Das hat das Berufungsgericht getan. An-haltspunkte daf374r, dass sich der Vollstreckbarkeitsausspruch nicht auf die Ver-urteilung der Beklagten zur Herausgabe der vollstreckbaren Urkunde erstreckt, sind nicht ersichtlich. Deshalb ist eine Korrektur der Entscheidung des Beru-fungsgerichts - anders als in dem von der Beklagten herangezogenen Be-schluss des Bundesgerichtshofs vom 30. Januar 2007 (X ZR 147/06, Umdruck S. 4), in welchem das dortige Berufungsgericht fehlerhaft keine Abwendungsbe-fugnis nach 247 711 ZPO gew344hrt hatte - nicht m366glich. - 5 - Falls die Beklagte meint, das Berufungsgericht habe die H366he der f374r die Abwendungsbefugnis festgesetzten Sicherheit hinsichtlich der Herausgabevoll-streckung zu niedrig bemessen, k366nnte der Fehler, wenn er vorl344ge, von dem Revisionsgericht nicht korrigiert werden. Denn Entscheidungen der Berufungs-gerichte 374ber die vorl344ufige Vollstreckbarkeit sind nach 247 718 Abs. 2 ZPO einer Anfechtung entzogen. 7 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 16.12.2005 - 9 O 408/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.11.2006 - 8 U 28/06 -
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