BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 253/11 Verkündet am: 18. April 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UStG § 12 Abs. 2 Nr. 1; UStG Anl age 2 Nr. 34 a) Der Begriff "Lieferungen von Wasser" in § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG in Verbindung mit Nr. 34 der Anlage 2 zum UStG ist gemeinschaftsrechtlich so auszulegen, dass auch das Legen des - für die Wasserbereitstellung unentbehrl i- chen - Hausanschlusses da runter fällt, so dass auf diese Leistung der ermäßigte Steuersatz von 7 % anzuwenden ist (Anschluss an EuGH, UR 2008, 432 - Zweckverband zur Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung Torgau - Westelbien; BFHE 222, 176; 223, 482). b) Die Anwendung dieses erm äßigten Steuersatzes setzt weder voraus, dass die Lieferung von Wasser und das Legen des Hausanschlusses von demselben Wa s serversorgungsunternehmen erbracht werden, noch ist sie auf das erstmalige Legen eines Hausanschlusses beschränkt; der ermäßigte Steue rsatz findet auch auf Arbeiten zur Erneuerung oder zur Reduzierung von Wassera n- schlüssen Anwe n dung. BGH, Urteil vom 18. April 2012 - VIII ZR 253/11 - LG Potsdam AG Königs Wusterhausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche V erhandlung vom 18. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 6. Juli 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Berichtigung von Rechnu n- gen sowie die Rückzahlung von Ums atzsteuerbeträgen im Zusammenhang mit dem Legen von Trinkwasseranschlüssen. Die Klägerin ist eine Wohnungsgenossenschaft, deren Wasser - und A b- wasserversorgung in den Aufgabenbereich des Wasserversorgungs - und A b- wasserent sorgungszweckverbandes L . fällt. Dieser ist neben vier weiteren Zweckverbänden und zwei Gemeinden Gründungsgesellschafter der Beklagten. Diese führt namens und im Auftrag ihrer Gesellschafter den Betrieb der wasserwirtschaftlichen Anlagen zur Trinkwasserversorgung und Abw asse r- entsorgung. 1 2 - 3 - In den Jahren 1999 und 2000 erneuerte die Beklagte Trinkwasserhau s- haltsanschlüsse im Objekt E . - W . - Straße und stellte der Klägerin im Rahmen der hierauf bezogenen Rechnungen vom 26. August 1999 und 22. Mai 2000 Umsatzsteue r in Höhe von 16 % in Rechnung. Insgesamt zahlte die Kl ä- Für die Herstellung neuer Wasseranschlüsse für das Objekt C . - Z . - Straße im Jahr 2005 zahlte die Klägerin der Beklagten auf der Grundlage des in den Rechnungen vom 7. April 2005 und 29. Juni 2005 ausgewiesenen U m- Im Jahr 2009 berechnete die Beklagte mit Rechnungen vom 17. und 18. März 2009 für Arbeiten zur Reduzierung von Wasseranschlüssen und Wa s- serzählergrößen verschiedener Wohnhäuser der Klägerin Umsatzsteuer in H ö- he von 19 %, ins Die Klägerin ist der Ansicht, dass jeweils nur ein ermäßigter Umsat z- steuersatz von 7 % hätte berechne t werden dürfen, und verlangt eine entspr e- chende Berichtigung der vorgenannten Rechnungen und die Rückzahlung der s- gericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Landgericht hat die Ber u- fung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelass e- nen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 3 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Berichtigung der streitgegenständlichen Rechnungen aus § 241 BGB in Verbindung mit §§ 14, 14c, 17 UStG. Denn die Rechnungen wiesen fehlerhaft einen n icht e r- mäßigten Steuersatz von 16 % beziehungsweise 19 % aus. Die von der Bekla g- ten erbrachten Leistungen unterfielen gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG in Verbi n- dung mit Anlage 2 Nr. 34 einem ermäßigten Steuersatz von 7 %. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechun g des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinscha f- ten und des Bundesfinanzhofs. Diese hätten sich zwar mit Fällen befasst, in denen der Wasserversorger selbst den Hausanschluss gelegt habe. Der G e- richtshof der Europäischen Gemeinschaften habe aber den Begriff der Lief e- rung von Wasser über den Einzelfall hinaus definiert, indem er entschieden h a- be, dass das Legen eines Hausanschlusses selbst unmittelbar unter den Begriff der Lieferung von Wasser des Art. 12 Abs. 3 Buchst. a, Anhang H Kategorie 2 der Richtlinie 77/388/EWG falle. § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG in Verbindung mit der Nr. 34 der Anlage 2 verwende den identischen Begriff der Lieferung von Wa s- ser und sei gemeinschaftsrechtlich und daher nach der Definition des Gericht s- hofs der Europäischen Gemeinschaften auszu legen. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfordere die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes nicht, dass die Hauswasseranschlussleistung und die Wasserbereitstellung durch dasselbe 7 8 9 - 5 - Unternehmen erfolgten. Denn nur wenn man das Legen eines Wassera n- schlusses als eine Nebenleistung zur Lieferung von Wasser - der Hauptlei s- tung - qualifizierte, müsste eine Identität zwischen dem Erbringer der Hauptlei s- tung und dem Erbringer der Nebenleistung bestehen. Der Gerichtshof der E u- ropäischen Gemeinschaften und ihm folge nd der Bundesfinanzhof hätten j e- doch das Legen eines Hausanschlusses selbst unmittelbar unter den Begriff der Lieferung von Wasser subsumiert und dabei gerade nicht auf eine Qualifikation dieser Tätigkeit als Nebenleistung abgestellt. Es komme daher nicht auf die Vertragsparteien, sondern allein auf den Leistungsgegenstand an. Soweit sich die Beklagte auf einen Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 7. April 2009 berufe, rechtfertige dies keine andere Entscheidung. Denn dieser Erlass widerspreche de r insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Bundesfinanzhofs. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der zu viel gezahlten Umsatzsteuer aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dadurch , dass die Klägerin die ihr gestellten Rechnungen beglichen und Zahlung an die Beklagte geleistet habe, sei es zu einer Mehrung des Vermögens der Beklagten gekommen. Dass die Beklagte die vereinnahmte Umsatzsteuer an das Finan z- amt weitergeleitet habe, führ e nicht zu einer Entreicherung der Beklag ten nach § 818 Abs. 3 BGB; der Beklagten stehe ein Bereicherungsanspruch gegen das Fi nanzamt zu. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen. Die Klägerin h at gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von 3.067 10 11 12 - 6 - Beklagte ohne rechtlichen Grund erlangt, da den Rechnungen nur der ermäßi g- te Steue rsatz in Höhe von 7 % hätte zugrund e gelegt werden dürfen . § 818 Abs. 3 BGB steht diesem Bereicherungsanspruch nicht entgegen, weil die B e- klagte die an das Finanzamt abgeführten , den Satz von 7 % übersteigenden Umsatzsteuerbeträ ge erstattet verlangen kann. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht die Rechnungen zu b e- richtig en. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auf die streitgegenständlichen Hausanschlussleistungen der Beklagten der ermäßig te Steuersatz von 7 % anzuwenden ist. Denn dabei handelt es sich steuerrechtlich auch dann um die steuer ermäßigte Lieferung von Wasser, wenn zwischen dem Wasserversorgungsunternehmen und dem Ersteller des Hausanschlusses ke i- ne Personenidentität besteht. a) Gemäß § 12 Abs. 1 UStG aF beträgt die Steuer für jeden steuerpflic h- tigen Umsatz 16 % ; gemäß § 12 A bs. 1 UStG in der ab dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung sind es 19 % . Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG ermäßigt si ch die Steuer auf 7 % für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaf t- lichen Erwerb der in der Anlage zu § 12 UStG bezeichneten Gegenst ände. D a- rin ist in Nummer 34 aufgeführt: " Wasser, ausgenommen - Trinkwasser, einschließlich Quellwasser und Tafelwasser, das in zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Fertigpackungen in den Verkehr gebracht wird, - Heilwasser - und Wasserdampf. " 13 14 - 7 - Diese Steuerermäßigung für die Lieferung von Wasser steht im Einklang mit Artikel 12 Abs. 3 Buchst. a in Verbindung mit Anhang H Kategorie 2 der Sechsten Mehrwertsteuer - Richtlinie, wonach Lieferungen von Wasser mit e i- nem ermäßigten Satz besteuert werden d ürfen (Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern - Gemeinsames Mehrwertsteuersy s- tem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage [ABl. EG Nr. L 145 S. 1 ], hier in der Fassung der Richtlinie 92/77/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 zur Ergänzung des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems und zur Änd e- rung der Richtlinie 77/388/EWG (Annäherung der MWSt. - Sätze) [ABl. EG Nr. L 316 S. 1 ] und der Richtlinie 1999/49 /EG des Rates vom 25. Mai 1999 zur Änd e- rung der Richtlinie 77/388/EWG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem im Hinblick auf den Normalsteuersatz [ABl. EG Nr. L 139 S. 27 ]). b) Der Begriff der Lieferung von Wasser ist gemeinschaftsrechtlich au s- zulege n (BFHE 222, 176, 182; BFHE 223, 482, 486). Der Gerichtshof der Eur o- päischen Gemeinschaften (seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009: Gerichtshof der Europäischen Union) hat entschieden, dass das Legen eines Hausanschlusses unter d en Begriff der Lieferung von Wasser fällt (EuGH, UR 2008, 432 Rn. 38 ff., 44 - Zweckverband zur Trinkwasserve r- sorgung und Abwasserbeseitigung Torgau - Westelbien). Denn es stehe fest, dass ohne den Hausanschluss dem Eigentümer oder Bewohner des Grun d- stücks k ein Wasser bereitgestellt werden könnte. Der Anschluss sei also für die Wasserbereitstellung unentbehrlich (EuGH, aaO Rn. 33 f., 40). Der Bundesf i- nanzhof ist dem gefolgt und legt den Begriff " Lieferungen von Wasser " in § 12 Abs. 2 UStG in Verbindung mit Nr . 34 der Anlage 2 zum UStG so aus, dass auch das Legen eines Hausanschlusses darunter fällt, so dass auf diese Lei s- tung der ermäßigte Steuersatz anzuwenden ist (BFHE 222, 176, 182; BFHE 223, 482, 486). 15 16 - 8 - c) Entgegen der Ansicht der Revision setzt diese Re chtsprechung nicht voraus, dass sowohl die Lieferung von Wasser als auch das Legen des Hau s- anschlusses von demselben Wasserversorgungsunternehmen erbracht werden müssen. Diese Sichtweise der Revision knüpft an die früher vertretene Auffa s- sung an, wonach da s Legen eines Hausanschlusses nur dann dem ermäßigten Steuersatz unterlie gen kann , wenn es eine unselbständige Nebenleistung zu der Lieferung von Wasser darstellt . E ine solche Einordnung setzt nac h verbre i- teter Meinung Identität des Empfänger s und des Leis tenden für Haupt - und N e- benleistung voraus ( vgl. BFHE 225, 224, 228; Klein, DStR 2009, 1127, 1130 mwN; Wagner, UVR 2008, 189, 190; aA Korf, StE 2009, 12, 13). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat bei seiner En t- scheidung jedoch nicht darau f abgestellt, ob es sich bei dem Legen eines Hausanschlusses um eine unselbständige Nebenleistung zu der Lieferung von Wasser handelt (BFHE 222, 176, 181 f.; BFHE 223, 482, 486; Rau/Dürr - wächter/Nieskens, Umsatzsteuergesetz, Stand Oktober 2011, § 3 UStG, " Hausanschluss " ; Grube, jurisPR - SteuerR 4/2009, Anm. 6 C; Uhlmann, KStZ 2009, 29, 30; Klein, aaO S. 1130 f. ; Korf, aaO S. 12; Wagner, aaO). Vielmehr hat er das Legen eines Hausanschlusses umsatzsteuerrechtlich selbst als Li e- ferung von Wasser angesehen, weil diese Tätigkeit für die Lieferung von Wa s- ser unentbehrlich ist. Kommt es für die Subsumtion allein auf das Merkmal der Unent behrlichkeit an, ist es sowohl unbeachtlich, ob der Empfänger des Hau s- anschlusses identisch ist mit dem Empfänger der Wasserlieferu ng (BFHE 223, 482, 487; Martin, BFH/PR 2009, 103), als auch, ob die Leistung von demselben Unternehmer erbracht wird, der das Wasser liefert (Wagner, aaO; Tehler, EU - UStB 2008, 38, 39; Vellen, UStB 2009, 6, 7; Küff ner/Streit, NWB 2009, 1831 f. ; Grube, aaO Anm. 6 D; aA Kronawitter, VersorgungsW 2009, 181, 182; Schre i- ben des Bundesministeriums der Finanzen vom 7. April 2009, Az.: IV B 8 - S 7100/07/10024, 2009/0215132 , juris ). Das Erfordernis einer Personenident i- 17 18 - 9 - tät lässt sich der Entscheidung des Gerichtshof s der Europäischen Gemei n- schaften nicht entnehmen. Es kann dahingestellt bleiben, ob zwischen dem wasserliefernden Unte r- nehmen und dem Unternehmen, das den Hausanschluss legt, ein besonderer Zusammenhang bestehen muss und ob es dabei , wie die Revision i n der mün d- lichen Verhandlung angedeutet hat, auf die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ankommt. Denn die Beklagte ist unter anderem von dem für die Wasserverso r- gung der Klägerin zuständigen Zweckverband gegründet worden, um im Au f- trag ihrer Gesellschaft er den Betrieb der wasserwirtschaftlichen Anlagen zu fü h- ren. d) Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beschränkt sich entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung nicht auf das erstmalig e Legen eines Hausanschlusses, sondern kann auf - hier erfolgte - Arbeiten zur Erneuerung oder zur Reduzierung von Wasseranschlüssen übertragen werden (vgl. Uhlmann, aaO S. 31 ; Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 7. April 2009, Az.: IV B 8 - S 7100/07/10024, 2009/0215132, aaO ). Denn der Wassera nschluss ist für den Bezug von Wasser aus dem Wasserverteilungsnetz auf Dauer notwendig (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Mazák vom 10. Juli 2007 in der Rechtssache C - 442/05, juris Rn. 57 - Zweckve rband zur Trinkwasserver - sorgung und Abwasserbeseitigung Torgau - Westelbien ) . Auch Arbeiten am Wasseranschluss, die der Aufrechterhal tung einer ordnungs gemäßen Wasserversorgung dienen, sind so mit unentbehrlich für die Lieferung von Wasser . e) Eine Ausna hme von der Steuerermäßigung ist gesetzlich nicht ger e- gelt. Der Bundesfinanzhof geht aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs 19 20 21 - 10 - der Europäischen Gemeinschaften zwar davon aus, dass die Mitgliedstaaten das Legen eines Hausanschlusses von der grundsätzlichen Steuerermäßigung für die " Lieferungen von Was s er " ausschließen dürfen (BFHE 222, 176, 182 ). Da zu ist aber eine gesetzliche Regelung erforderlich (BFHE 222, 176, 183) . Eine derartige gesetzliche Ausnahmeregelung kann - entgegen der in der mündlichen Ver handlung geäußerten Auffassung der Revision - nicht daraus hergeleitet werden, dass die Steuerermäßigung nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG in Verbindung mit Nummer 34 der Anlage 2 zum UStG nur " Lieferungen " (sowie die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwe rb) von Wasser begünstigt, nicht aber " sonstige Leistungen " wie das Legen von Hausanschlüssen (vgl. BFHE 222, 176, 183 ). Denn der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat entschieden, dass das Legen eines Hausanschlusses unter den Begriff " Li e- ferung en von Wasser " fällt; er hat also ein e rein begriffliche Zuordnung vorg e- nommen. Auf die Frage, ob es sich dabei um eine Lieferung eines Gegensta n- des oder um eine sonstige Leistung (Dienstleistung) handelt, kommt es nach der Rechtsauffassung des Gerichtsh of s nicht an (BFHE 222, 176, 184 ). 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von der Beklagten geltend gemachten Einwand der Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB gegenüber dem zutreffend angenommenen Bereicherungsanspruch der Klägerin nicht durchgreifen l assen. a) Zwar kann sich der Bereicherungsschuldner in Höhe der an das F i- nanzamt abgeführten Umsatzsteuer grundsätzlich auf den Wegfall der Bere i- cherung berufen (BGH, Urteile vom 8. Mai 2008 - IX ZR 229/06, NJW - RR 2008, 1369 Rn. 11 mwN; vom 25. März 19 76 - VII ZR 32/75, BGHZ 66, 150, 157; vom 30. September 1970 - VIII ZR 221/68, NJW 1970, 2059 unter 4 b bb). Allerdings ist die Beklagte vorliegend - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen 22 23 24 - 11 - hat - aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht (vgl. Senatsu rteil vom 11. D e- zember 1974 - VIII ZR 186/73, NJW 1975, 310 unter I 1) verpflichtet, die Rec h- nungen gemäß § 14c Abs. 1 Satz 2, § 17 Abs. 1 Satz 1, 7 UStG (beziehung s- weise § 14 Abs. 2 UStG aF, § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 UStG aF für die in den Jahren 1 999 und 2000 gestellten Rechnungen) zu berichtigen, so dass sie die gezahlten Umsatzsteuerbeträge gemäß Art. 37 Abs. 2 AO vom Finanzamt erstattet verlangen kann (vgl. zur Vorgehensweise die detaillierten Ausführu n- gen im Schreibe n des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 25. Juni 2009, Az.: S 7221.1.1 - 1/16 St34, juris; sowie Himmelstoß, KommunalPraxis Bayern 2009, 286, 288 ff.). Damit besteht die Bereicherung der Beklagten fort. b) Entgegen der Ansicht der Rev ision ist nicht anzunehmen , dass dieser An s pruch gegenüber dem Fiskus praktisch wertlos wäre. Dies ist nur der Fall, wenn der Anspruch uneinbringlich ist oder es nach den Umständen zumindest äußerst schwierig ist, die Forderung durchzusetzen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, BGHZ 72, 9, 13). So verhält es sich hier nicht. Aus dem - von der Revision in Bezug genommenen - Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 7. April 2009 (Az.: IV B 8 - S 7100/07/ 10024, 2009/0215132 , aaO ) ergibt sich nur, dass es für vor dem 1. Juli 2009 ausgeführte Leistungen nicht beanstandet wird , wenn sich der leistende Unte r- nehmer auf die Regelungen des BMF - Schreibens vom 5. August 2004 (Az.: IV B 7 - S 7220 - 46/04) beruft, das heißt wenn er den all gemeinen und nicht den ermäßigten Steuersatz ansetzt. Dies besagt aber lediglich, dass der lei s- tende Unternehmer aus Sicht des Bundesfinanzministeriums steuerrechtlich nicht verpflichtet ist, eine Berichtigung von Rechnungen vorzunehmen. Die B e- rechtigung o der die zivilrechtliche Verpflichtung des Unternehmers, die Rec h- nungen zu berichtigen, wird dadurch gerade nicht berührt (vg l. Schreiben der Oberfinanzdirektion Magdeburg vom 1. September 2009, Az.: S 7221 - 2 0 - St 25 26 - 12 - 243 , juris ). Es liegen daher keine Anhaltspu nkte dafür vor, dass die Beklagte gezwungen sein wird, ihren Erstattungsanspruch ge gen den Fiskus gerichtlich geltend zu machen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Königs Wusterhausen, Entscheidung vom 01.12.2010 - 9 C 417/10 - LG Potsdam, Entscheidung vom 06.07.2011 - 13 S 11/11 -
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