ECLI:DE:BGH:2018:050618BVIIIZR253.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 253/17 vom 5 . Juni 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, d ie Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger, K osziol und Dr. Schmidt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision durch einstimmigen B e- schluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt einer der weiteren in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genan nten Gründe für die Zulassung der Revision vor. Die vom Berufungsgericht als Zulassungsgrund genannte Frage , ob sich das Realangebot eines Versorgungsunternehmens im Falle einer Untervermi e- tung allein an den Untermieter oder an den Mieter und den Unterm ieter g e- meinsam richtet, erfordert die Zulassung der Revision nicht. Denn durch die - vom Berufungsgericht zitierte und zutreffend angewendete - Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. nur Senatsurteile vom 2. Juli 2014 - VIII ZR 316/13, NJW 2014, 314 8 Rn. 10 ff. , sowie vom 22. Juli 2014 - VIII ZR 313/1 3 , BGHZ 202, 158 Rn. 12 ff.; jeweils mwN) ist geklärt, dass sich die Realofferte des Versorgungsunternehmens an den Inhaber der tatsächlichen Verfügung s- gewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepun kt richtet. Dass dies im Falle der (vollständigen) Untervermietung - anders als bei einer Vermietung an mehrere Mieter - allein der Untermieter ist , liegt auf der Hand, wie auch das Berufungsge richt richtig gesehen hat. 1 2 - 3 - 2. Die Revision hat auch keine Aus sicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Vergütung de r für die Gasetagenheizung der Wohnung im maßgeblichen Zeitraum bezogenen Gaslieferungen (§ 433 Abs. 2 BGB) nicht zusteht, we il ein entsprechendes Vertragsverhältnis nicht mit dem Beklagten (Mieter) , sondern allein mit dem Streithelfer der Klägerin (Untermieter) zustande gekommen ist. a) Zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats ist das Berufungsgericht dav on ausgegangen, dass sich die Realofferte des Verso r- gungsunternehmens an den Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt richtet . Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht als (alleinigen) Inhaber der tatsächl ichen Verfügungsg e- walt in diesem Sinne den Streithelfer der Klägerin angesehen, weil dieser mit dem Beklagten einen Untermietvertrag über die gesamte Wohnung abg e- schlossen und mit Erhalt der Wohnungsschlüssel die alleinige Sachherrschaft über die Räume und die darin befindlichen Versorgungsanschlüsse erhalten un d der Beklagte die Sachherrschaft und Verfügungsgewalt zu diesem Zei t- punkt verloren hat . b) Vergeblich wendet die Revision ein, das Berufungsgericht sei unter Übergehung von Sachvortrag der Klägeri n und unter Verstoß gegen § 286 ZPO von einem Untermietverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer der Klägerin ausgegangen. Denn bereits nach den tatbestandlichen Festste l- lungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, war unstreitig, dass der Beklagte die Wohnung im streitgegenständlichen Zei t- raum an den Streithelfer der Klägerin (unter - ) vermietet hatte. Einen Tatb e- standsberichtigungsantrag hat die Klägerin nur bezüglich des erstinstanzlichen Urteils und nur in soweit g estellt, als darin das Fehlen einer Ge nehmigung des Eigentümers zur Untervermietung nicht erwähnt war. Die Untervermietung der 3 4 5 - 4 - Wohnung an ihren Streithelfer hat die Klägerin aber gerade nicht in Frage g e- stellt. Das Berufungsurteil enthält neben der Bezugna hme auf die Feststellu n- gen des Amtsgerichts zudem die ausdrückliche Feststellung, dass die Wohnung im streitigen Zeitraum an den Streithelfer der Klägerin untervermietet und übe r- lassen war. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin im Hinblick auf das Berufungsurteil , wie bereits ausge führt, nicht gestellt. c) Entgegen der Auffassung d er Revision ist es für die hier entscheide n- de Frage, an wen sich die Realofferte der Klägerin richtete, unerheblich, ob zwischen dem Beklagte n und dem Streithelf er, wie die Klägerin behauptet, eine " pauschale Untermiete " vereinbart war . Denn w ie bereits ausgeführt, richtet sich d ie Realofferte des Versorgungsunternehmens typischerweise an denjenigen , der die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschl uss am Übergabepunkt ausübt. Diese Verfügungsgewalt kommt aber nach der Ve r- kehrsauffassung dem Mieter zu, wenn die Wohnung vermietet und dem Mieter überlassen ist. Nichts anderes gilt, wenn der Mieter die Wohnung ins gesamt an einen Untermieter untervermiet et und überlassen hat (wie hier der Beklagte an den Streithelfer). Eine andere Sichtweise ist nur in den Fällen geboten, in denen gegenläufige Anhaltspunkte vorhanden sind, die unübersehbar in eine andere Richtung weisen, oder wenn der Abnehmer der Versorg ungsleistungen bereits anderweit feststeht, weil das Versorgungsunternehme n oder der Abnehmer z u- vor mit einem Dritten eine Liefervereinbarung geschlossen haben, in der die - nur einmal fließende - Leistung eingebettet ist (Senatsurteil vom 22. Juli 2014 - VIII ZR 313/13, aaO Rn. 18 ). aa) Ein solcher Fall liegt hier indes - entgegen der Auffassung der Rev i- sion - ersichtli ch nicht vor. Befindet sich der Versorgungsanschluss in der ta t- sächlichen Verfügungsgewalt des Mieters (also etwa bezüglich der Gasvers o r- gung bei Vermietung eines Einfamilienhauses oder einer Wohnung mit Gaset a- 6 7 - 5 - genheizung oder generell bezüglich der Stromversorgung im Mietobjekt selbst) ist angesichts der in der heutigen Zeit fast ausnahmslos praktizierten Abwä l- zung der Betriebskosten auf den Mieter im Allgemeinen zu erwarten, dass der Mieter den Vertrag direkt mit dem Versorgungsunternehmen abschließt und damit der " Umweg " über einen Vertragsabschluss des Vermieters und eine A b- rechnung der Betriebskosten eingespart wird. Diese Praxis kann bei der Beu r- teilung der Realofferte eines Versorgungsunternehmen s im Massengeschäft der Energieversorgung nicht unberücksichtigt bleiben und führt dazu, den Mi e- ter als Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt über den Versorgungsa n- schluss ungeachtet etwa iger besonderer Vereinbarung en über pauschal zu tr a- gende Betriebskosten oder eine " Pauschalmiete " als den Empfänger des Li e- ferangebots des Versorgungsunternehmens anzusehen. bb) Auch d er Umstand, dass der Beklagte nach seinem Wegzug Haup t- miete r geblieben ist und de n Untermietvertrag nur mündlich abgeschlossen und das Einverständnis des Vermieters nicht eingeholt hat , ändert nichts daran, dass nach der Verkehrsauffassung nicht der Beklagte, sondern der Streithelfer als der Untermieter, dem die gesamte Wohn ung untervermietet und überlassen war, die tatsäc hliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt (hier: dem allein zur Wohnung gehörenden Gasanschluss der Gasetagenheizung) ausübte. Auch die Beendigung des bisher mit einem and e- ren En ergieanbieter bestehenden Versorgungsvertrags rechtfertigt eine andere Würdigung der Realofferte der Klägerin nicht , denn es handelt sich dabei nicht um Umstände, die unübersehbar in eine andere Richtung wei sen als ein Ang e- bot an den Inhaber der tatsächlic hen Verfügungsgewalt. c c ) Ebenso zu Unrecht macht die Revision geltend, aus der E - Mail des Beklagten an die Klägerin vom 9. April 2013 , in der unter Verwendung der " Wir - Form " um Abbuchung des Rechnungsbetrages vom Konto des Streithelfers g e- 8 9 - 6 - beten wird, ergebe sich, dass der Beklagte " Mitinhaber der Verbrauchsstelle " gewesen sei und das Angebot der Klägerin angenommen habe. Die Revision verkennt insoweit bereits, dass sich die Realofferte der Klägerin nicht an den Beklagten, sondern an ihren Streithelfer gerichtet hat. Dies wäre nur dann a n- ders gewesen, wenn der Beklagte nicht die Wohnung insgesamt, sondern be i- spiel s weise nur ein Zimmer untervermietet und auf diese Weise die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss weiter ausgeübt hätte - was jedoch nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ger a- de nicht der Fall gewesen ist. dd) Soweit die Revision - wenn auch in anderem Zusammenhang (nä m- lich bezüglich einer angeblich zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer v ereinbarten Pauschalmiete , vgl. dazu oben unter c ) - geltend macht, das Ber u- fungsgericht habe die Darlegungs - und Beweislast für die Ausübung der ta t- sächlichen Verfügungsgewalt verkannt, so geht auch diese Rüge fehl. Zwar trifft es zu , dass d e r Mieter, der geltend macht, er habe wegen einer Untervermi e- tung und Überlassung der Wohnung nicht mehr die tatsächliche Verfügungsg e- walt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt gehabt, im Rahmen der sekundären Darlegungslast gehalten ist , insoweit konkrete Anga ben zur Person des Untermieters sowie zur Dauer des Untermietvertrages und der Überlassung der Wohnung an den Untermieter zu machen. Dem ist der Bekla g- te jedoch nachgekommen, indem er zur Person des Untermieters , der Dauer des Untermietvertrages und der Üb erlassung an den Untermieter konkrete A n- gaben gemach t hat; diese Umstände sind zudem unstreitig geworden. d) Schließlich hat das Berufungsgericht auch richtig gesehen, dass es für die Beurteilung der Realofferte des Versorgungsunternehmens unerheblich i st, ob der Hauptmieter gegenüber dem Eigentümer berechtigt war, die Wohnung einem Untermieter zu überlassen . Selbst wenn dies dem Mieter nicht gestattet 10 11 - 7 - ist und er deshalb seine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Eigent ü- mer/Vermieter verletzt , ändert da s nichts daran, dass der Untermieter, dem die Wohnung aufgrund eines solchen Untermietvertrages überlassen worden ist, nach der Verkehrsanschauung die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt ausübt (anders als etwa bloß e Gä s- te, " Hausbesetzer " o.ä.) . Soweit dies in den von der Revision angeführten In - stan zurteilen anders gesehen wurde, stehen diese Entscheidungen offensich t- lich nicht im Einklang mit der - allein auf die nach der Verkehrsauffassung b e- stehende tatsächliche Verfügungsbefugnis über den Versorgungsanschluss abstellende n - Rechtsprechung des Senats. Der von der Revision genannten Kammergerichtsentscheidung ( Urteil vom 5. Dezember 2017 - 4 U 202/16 , n.v. ) lag überdies ein besonders gelagerter Fall zu Grunde , in d em der Mieter keine konkrete n Angaben zu einem Untermietverhältnis gemacht hatte, sondern sich mit der vagen Behauptung verteidigte, er habe den eigenen Mietvertrag nur " zum Schein " abgeschlossen. e) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufung sgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht den Vortrag der Klägerin berücksichtigt, der Beklagte habe nach Erhalt des Schreibens der Klägerin vom 12. März 2013 gegenüber ihrer als Zeugin benannten Mitarbeiterin " seine Anmeldung als Ku n- de hinsichtlic h des bereits erfolgten Vertragsschlusses ausdrücklich bestätigt " . Die Klägerin hat in einem der von der Revision herangezogenen (späteren) Schriftsätze selbst ausgeführt, sie mache insoweit nicht mehr geltend, dass in ihrem Schreiben vom 12. März 2013 ein Vertragsangebot oder in dem a n- schließenden Telefonat eine Vertragsannahme des Beklagten zu sehen sei. Vielmehr sei der Vertrag dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte die Realofferte der Klägerin angenommen habe. Vor diesem Hintergrund kam es auf den Inhalt des Telefonats ersichtlich nicht an. 12 - 8 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrü cknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin - Mitte, Entscheidung vom 26.05.2016 - 117 C 130/15 - LG Berlin, Entscheidung vom 10.10.2017 - 55 S 170/16 - 13
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