BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 254/08 Verk374ndet am: 17. Juli 2009 Lesniak, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja TKG 247 76 Abs. 2 Satz 4 Der Netzbetreiber kann die Haftung f374r die Nachentsch344digungsanspr374che der Grundst374ckseigent374mer aus 247 76 Abs. 2 TKG im Verh344ltnis zu dem Betreiber der Telekommunikationslinie nicht durch Allgemeine Gesch344ftsbedingungen auf diesen abw344lzen. BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08 - OLG K366ln LG Aachen - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Rich-ter Dr. Roth f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. M344rz 2008 wird zur374ckgewie-sen. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betreibt die Hochspannungsfreileitungen des R. -Konzerns. Das Leitungsnetz wurde beginnend in den 90-er Jahren des vergan-genen Jahrhunderts mit Lichtwellenleiter-Kabeln ausgestattet, die eine Vielzahl von Fasern enthalten. Dies erlaubt es, Signale nicht nur zur Steuerung der 1 - 3 - Stromversorgung und zur Kommunikation innerhalb des R.-Konzerns zu 374bertragen, sondern auch zu Zwecken der allgemeinen Telekommunikation. 2 Mit Vertrag vom 19. Dezember 2000 374berlie337 die Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin, die R. AG, im Folgenden ebenfalls Kl344gerin, der Rechtsvor-g344ngerin der Beklagten, im Folgenden ebenfalls Beklagte, gegen ein Entgelt von 520 200 pro km und Jahr zwei von 30 bzw. 60 Fasern des 67,57 km langen Lichtwellenleiter-Kabels ihrer Hochspannungsleitung zwischen A. und D. zur Nutzung. In 247 3 Abs. 3 des Vertrags hei337t es: 3 "a. (scil. die Beklagte) stellt R. von allen Anspr374chen frei, die von Dritten gegen R. aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch a. geltend gemacht werden." Die Kl344gerin behauptet, das von der Beklagten genutzte Lichtwellenlei-ter-Kabel f374hre auf einer Teilstrecke von 48,362 km 374ber Grundst374cke, 374ber die bis zur Aufnahme der Nutzung durch die Beklagte keine Signale zu Zwecken der allgemeinen Kommunikation 374bertragen worden seien. Die Eigent374mer die-ser Grundst374cke h344tten sie deshalb auf Ausgleich gem344337 247 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F., 247 76 Abs. 2 Satz 2 TKG in Anspruch genommen oder k366nnten dies tun. Mit der Feststellung der Eigent374mer, der Pr374fung, Abwehr oder Erf374llung dieser Anspr374che sei erheblicher Verwaltungsaufwand verbunden. 4 Die Kl344gerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie von den An-spr374chen der Grundst374ckseigent374mer freizustellen, soweit diese auf der Nut-zung des Lichtwellenleiter-Kabels durch die Beklagte beruhten, hilfsweise fest-zustellen, dass die Beklagte hierzu verpflichtet sei, und weiter festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr 5 - 4 - durch die Pr374fung, Abwehr oder Erf374llung der Anspr374che der Eigent374mer ent-st374nden. 6 Das Landgericht hat dem Freistellungsverlangen der Kl344gerin stattgege-ben und die Klage im 334brigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Anspruch auf Freistellung abgewiesen und 374ber den insoweit gestellten Hilfsantrag zugunsten der Kl344gerin erkannt. Die Berufung der Kl344gerin, mit welcher diese den weiteren Feststellungsantrag weiterverfolgt hat, hat es zur374ckgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollst344ndige Abweisung der Klage, die Kl344ge-rin verfolgt mit ihrer Revision den in den Tatsacheninstanzen zur374ckgewiesenen Feststellungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, die Klage sei zul344ssig und begr374ndet, so-weit die Kl344gerin die Feststellung beantrage, dass die Beklagte sie von den An-spr374chen der Grundst374ckseigent374mer auf Nachentsch344digung nach 247 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F, 247 76 Abs. 2 Satz 2 TKG freizustellen habe. Hierzu habe sich die Beklagte durch 247 3 Abs. 3 des Vertrages vom 19. Dezember 2000 verpflich-tet. Soweit die Kl344gerin die Feststellung erstrebe, dass die Beklagte ihr die mit der Pr374fung der Anspr374che der Eigent374mer verbundenen Kosten zu erstatten habe, sei die Klage zwar zul344ssig, jedoch nicht begr374ndet, weil eine solche Verpflichtung der Beklagten zwischen den Parteien nicht vereinbart sei und auch nicht aus einer Vertragsverletzung der Beklagten folge. 7 - 5 - II. 8 A. Revision der Beklagten 9 Die Revision der Beklagten hat Erfolg. 10 1. Entgegen ihrer Auffassung ist die Klage allerdings mit den Feststel-lungsantr344gen zul344ssig. 11 a) Soweit es um die Feststellung der Freistellungsverpflichtung geht, er-gibt sich das Feststellungsinteresse daraus, dass die Beklagte eine dahin ge-hende Verpflichtung leugnet. Der Zul344ssigkeit steht es auch nicht entgegen, dass einzelne Grundst374ckseigent374mer die Kl344gerin gerichtlich oder au337erge-richtlich in Anspruch genommen haben, so dass sie insoweit eine - grunds344tz-lich vorrangige - Leistungsklage erheben k366nnte. Sie ist n344mlich nicht gen366tigt, den von ihr geltend gemachten Anspruch aufzuspalten, sondern bleibt befugt, ihn einheitlich im Wege der Feststellungsklage zu verfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 4. Dezember 1986, III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733; Urt. v. 21. Februar 1991, III ZR 204/89, VersR 1991, 788, 789). Dem Antrag fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht an der notwendigen Bestimmtheit. Anders als bei einer Leistungsklage m374ssen bei der beantragten Feststellung einer Freistellungsverpflichtung die Gl344ubiger der Anspr374che, von denen die Kl344gerin Freistellung verlangt, nicht namentlich benannt werden. Ausreichend ist, dass die Anspr374che bestimmbar sind und somit der Umfang der Freistellungsverpflichtung nicht im Unklaren bleibt. Das ist hier der Fall, da der Antrag den Grund des Anspruchs bezeichnet und die Grundst374cke, deren Eigent374mer Nachabfindungsanspr374che geltend machen k366nnten, einzeln auff374hrt. Angesichts dieser Konkretisierung bedarf es auch nicht der Angabe der H366he der Anspr374che, von denen freigestellt werden soll. 12 - 6 - Ziel des Antrags ist es, Freistellung in jedweder H366he zu erreichen, in der Grundst374ckseigent374mer Nachabfindungsanspr374che erheben. 13 b) Soweit die Klage die Feststellung einer Aufwendungsersatzverpflich-tung betrifft, ermangelt sie entgegen der Auffassung der Beklagten ebenfalls nicht der notwendigen Bestimmtheit. Der Antrag muss nicht die einzelnen in Betracht kommenden Aufwendungen aufz344hlen. Es gen374gt, wenn deutlich wird, in welchem Zusammenhang die Aufwendungen, um deren Ersatzverpflichtung es geht, stehen m374ssen. Danach ist der Klageantrag zul344ssig. Er konkretisiert die Aufwendungen nach Zweck und Anlass, n344mlich dahin, dass sie der 334ber-pr374fung, Abwehr und/oder Erf374llung der Anspr374che dienen. 2. Die Revision macht aber zu Recht geltend, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung nicht tra-gen. 14 a) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-fungsgerichts, dass die Bestimmung in 247 3 Abs. 3 des Vertrages grunds344tzlich die Anspr374che erfasst, die Gegenstand der Klage sind. Es geht um Anspr374che Dritter gegen den Netzbetreiber wegen der Nutzung der LWL-Fasern. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats ist der in 247 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. bestimmte Ausgleichsanspruch n344mlich auch dann gegeben, wenn eine bisher nur zur betriebsinternen Kommunikation dienende Leitung f374r die allgemeine Kommunikation ge366ffnet wird (BGHZ 145, 16, 32 ff.; Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 202/04, NJW-RR 2005, 1683; Urt. v. 16. September 2005, V ZR 242/04, NJW-RR 2006, 384). Daran ist festzuhalten, zumal dieses Verst344ndnis der Norm der heutigen Regelung in 247 76 Abs. 2 Satz 2 TKG zugrunde liegt und die Beklagte keine Gesichtspunkte aufzeigt, die zu einer anderen Beurteilung f374hren k366nn-ten. 15 - 7 - Entgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht davon ausge-gangen werden, dass die Vertragsparteien dieses Verst344ndnis ihrer Regelung nicht zugrunde gelegt und damit solche Anspr374che 374bereinstimmend ausge-klammert haben. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren n344mlich die we-sentlichen Gr374nde des Urteils jedenfalls durch eine Presseerkl344rung der 326ffent-lichkeit bekannt. Zudem ist in der Fach366ffentlichkeit die Frage der Nachent-sch344digungspflicht auch zuvor schon diskutiert worden (vgl. die Nachweise in dem Urteil des Senats vom 7. Juli 2000, aaO S. 30 ff.), so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass den Parteien bei Vertragsschluss das Prob-lem nicht vor Augen gestanden hat. Die gew344hlte weite Fassung - Freistellung "von allen Anspr374chen" - l344sst danach kein Verst344ndnis dahin zu, dass Nach-entsch344digungsanspr374che ausgenommen sein sollten. 16 b) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Auffassung des Be-rufungsgerichts, die Vertragsklausel sei unabh344ngig davon wirksam, ob es sich dabei um einen Bestandteil Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen (AGB) der Kl344gerin handelt oder nicht. 17 aa) Zutreffend ist diese Auffassung nur, wenn es sich bei der Klausel um eine Individualvereinbarung handelt. Hinsichtlich geltend gemachter Nachent-sch344digungsanspr374che haften Netzbetreiber und Nutzer der Telekommunikati-onslinien gesamtschuldnerisch. Den Ausgleich im Innenverh344ltnis k366nnen sie in den Grenzen der 247247 138, 242 BGB frei gestalten. In diesem Rahmen begegnet eine Regelung, wonach die Lasten nicht aufgeteilt, sondern von einem der Ge-samtschuldner zu tragen sind, keinen Bedenken. 18 bb) Das Berufungsgericht geht, ohne allerdings dahin gehende Feststel-lungen getroffen zu haben, davon aus, dass der Vertrag zwischen den Parteien auf der Grundlage von der Kl344gerin vorgegebener Allgemeiner Gesch344ftsbedin- 19 - 8 - gungen zustande gekommen ist. Legt man dies zugrunde, h344lt die Klausel einer Wirksamkeitskontrolle nicht stand. 20 Insoweit kann dahin gestellt bleiben, ob Art. 229 247 5 Satz 2 EGBGB dazu gef374hrt hat, dass die Frage nach der Wirksamkeit der Einbeziehung einer Klau-sel und ihrer Wirksamkeit f374r vor dem 1. Januar 2002 zustande gekommene Dauerschuldverh344ltnisse seit dem 1. Januar 2003 nach 247 305c Abs. 1, 307 BGB zu bestimmen sind, oder ob diese Fragen f374r das Rechtsverh344ltnis zwischen den Parteien weiterhin nach 247247 3, 9 AGBG zu beantworten ist. Hierauf kommt es nicht an, weil 247247 305c Abs. 1, 307 Abs. 1, 2 BGB und 247247 3, 9 AGBG, soweit hier von Interesse, inhaltlich 374bereinstimmen. Nicht entschieden zu werden braucht ferner, ob 247 3 Abs. 3 des Vertrags als 374berraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Sie ist jeden-falls unwirksam, weil sie die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, 247 9 Abs. 1 AGBG, 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. 21 (1) Auszugehen ist von dem gesetzlichen Leitbild des Ausgleichsverh344lt-nisses von Gesamtschuldnern. Denn die Kl344gerin als Eigent374merin des Lei-tungsnetzes und die Beklagte als Netzbetreiberin haften den Grundst374ckseigen-t374mern als Gesamtschuldner, 247 76 Abs. 2 Satz 4 TKG, 247 421 BGB. Das Leitbild ergibt sich aus 247 426 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist, soweit nicht ein anderes be-stimmt ist, durch einen Ausgleich zu gleichen Teilen gekennzeichnet. Eine an-derweitige Bestimmung kann sich aus dem zwischen den Schuldnern beste-henden Rechtsverh344ltnis ergeben und ebenso aus der Natur der Sache (BGH, Urt. v. 11. Juni 1992, IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2287 m.w.N.). 22 (2) Sieht man von der Klausel ab, um deren Wirksamkeit es geht, so l344sst sich dem Rechtsverh344ltnis zwischen den Parteien, einem Vertrag mit Miet- 23 - 9 - rechtscharakter (Spindler/Imping, Vertragsrecht der Kommunikationsanbieter, S. 429; Sch344fer/Giebel ZfIR 2004, 661, 662; Lisch MMR 2007, 89), keine Rege-lung des Ausgleichsverh344ltnisses entnehmen. Zu ber374cksichtigen sind daher aus der Natur der Sache folgende Umst344nde. 24 (aa) Ein h344lftiger Ausgleich erscheint - mangels anderweitiger Bestim-mung - sachgerecht, wenn einem Netzeigent374mer nur ein Netzbetreiber gegen-374ber steht, der berechtigt ist, s344mtliche Leitungen zu benutzen. Denn dann tei-len sich Eigent374mer und Betreiber die Nutzungsm366glichkeiten, der eine durch Vermietung, der andere durch Betreiben des Netzes. Es entspricht dann auch der Billigkeit, dass sie sich die Lasten, also die Befriedigung von Nachentsch344-digungsanspr374chen, h344lftig teilen, so wie es der Gesetzgeber als Modell im Gemeinschaftsrecht vorgesehen hat (247247 742, 743, 748 BGB). Anders ist es indes, wenn mehrere Netzbetreiber in Betracht kommen. Dann stehen der Nutzung, die der Eigent374mer durch Vermietung des gesamten Netzes ziehen kann, nur einzelne Nutzungsm366glichkeiten der Netzbetreiber in dem ihnen vertraglich gezogenen Rahmen gegen374ber. Hier entspricht es nicht der Billigkeit, dass ein Netzbetreiber, etwa der erste, sich die Lasten mit dem Eigent374mer h344lftig teilt. Entsprechend dem Gedanken, dass die Lasten in dem-selben Umfang zu tragen sind wie Nutzungen gezogen werden d374rfen (vgl. 247247 743, 748 BGB), ist Ma337stab f374r die Beteiligung im Innenverh344ltnis an der Nachentsch344digungsverpflichtung die dem Netzbetreiber zugewiesene Nut-zungsbefugnis. Nur in diesem Umfang ist eine h344lftige Aufteilung zwischen Netzeigent374mer und Netzbetreiber gerechtfertigt. 25 So ist es hier. Die Beklagte nutzt nur 2 der 30 bzw. 60 Fasern des Licht-wellenleiter-Kabels der Kl344gerin f374r Telekommunikationszwecke. Dem gesetzli-chen Leitbild entspricht dann im Innenverh344ltnis zu der Kl344gerin eine Beteili- 26 - 10 - gung der Beklagten von 1/30 bzw. 1/60 der den Grundst374ckseigent374mern ge-schuldeten Nachentsch344digungen, vorausgesetzt alle Fasern k366nnen f374r Zwe-cke der Telekommunikation genutzt werden. 27 (bb) Von diesem Leitbild weicht die Vertragsklausel in einer Weise ab, die mit dem Gebot von Treu und Glauben nicht im Einklang steht. Statt eines geringen Anteils soll die Beklagte alle Kosten der Nachentsch344digung tragen. Das ist nicht nur wegen dieses Umfangs unbillig, sondern auch deswegen, weil sich die Kl344gerin auf diese Weise zugleich die M366glichkeit verschafft, allen wei-teren Netzbetreibern Fasern ohne die Gefahr der Inanspruchnahme wegen ei-ner Nachentsch344digung zur Verf374gung zu stellen. Denn der Anspruch auf Nachentsch344digung entsteht nur einmal, n344mlich bei der ersten erweiterten Nutzung der Telekommunikationslinien. Sie verbessert damit ihre Marktchancen auf Kosten der Beklagten. Eine solche Vertragsgestaltung l344uft dar374ber hinaus dem Zweck des Te-lekommunikationsgesetzes zuwider, den Telekommunikationsmarkt rasch zu 366ffnen (Schuster in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., 247 1 Rdn. 7 ff.). Jeder Mieter einzelner Lichtwellenleiter eines Kabels h344tte Anlass, die Aufnahme des von ihm mit der Anmietung beabsichtigten Betriebs zu verz366gern, bis ein ande-rer Mieter ihm vorangegangen und damit die Entsch344digungspflicht zu tragen h344tte. Das blockiert den Markt und 366ffnet ihn nicht. Auch dies widerspricht dem Gebot von Treu und Glauben. Denn die verfolgte 326ffnung des Marktes f366rdert zugleich den Wettbewerb, w344hrend die Vertragsgestaltung der Kl344gerin den ersten Netzbetreiber, der von ihr Fasern mietet, hier also die Beklagte, in die-sem Wettbewerb benachteiligt. 28 cc) Die danach nichtige Klausel f344llt nach 247 306 Abs. 1 BGB, 247 6 AGBG ersatzlos weg. Es gilt die gesetzliche Regelung, da eine erg344nzende Ver- 29 - 11 - tragsauslegung vorliegend nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 16. Juni 2009, XI ZR 145/08, Rdn. 37 f. m.w.N., zur Ver366ffentlichung in BGHZ be-stimmt). 30 3. Soweit die Revision der Beklagten reicht, unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung. In diesem Umfang ist der Rechtsstreit nicht zur Endent-scheidung reif, 247 563 Abs. 1 und 3 ZPO. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: a) Die Kl344gerin r374gt zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Ber374ck-sichtigung ihres dem entgegenstehenden Vortrags davon ausgegangen ist, dass das AGB-Gesetz bzw. die Vorschriften der 247247 305c, 307 BGB auf den Ver-trag zwischen den Parteien anzuwenden sind. Dem wird das Berufungsgericht nachzugehen haben. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt der Beklagten, die eine ihr g374nstige Rechtsfolge daraus ableitet, dass die Regelungen des Vertra-ges zwischen den Parteien von der Kl344gerin im Sinne Allgemeiner Gesch344fts-bedingungen vorgegeben worden seien. 31 b) Auch wenn die Pr374fung ergeben sollte, dass die umstrittene Klausel nicht Bestandteil Allgemeiner Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin ist, steht die Freistellungsverpflichtung der Beklagten nicht fest. Die Beklagte r374gt zu Recht, dass das Berufungsgericht ihren unter Beweis gestellten Vortrag (Zeugnis Dr. W. ) unber374cksichtigt gelassen hat, wonach bereits vor ihr ein anderer Kommunikationsdienstleister, die Fa. Ar. , die Telekommunikationslinie zu Zwecken der allgemeinen Kommunikation genutzt hat. Dieser Vortrag ist ent-scheidungserheblich. Denn der Nachentsch344digungsanspruch wird durch die erste erweiterte Nutzung ausgel366st (s.o.). Die Beklagte haftete also im Au337en-verh344ltnis nicht nach 247 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. bzw. jetzt nach 247 76 Abs. 2 Satz 2 TKG, wenn ihr Vortrag zutrifft. Das bedeutet ferner, dass auch die Frei- 32 - 12 - stellungsklausel nicht greift. Sie ist n344mlich dahin auszulegen (247247 133, 157, 242 BGB), dass die Beklagte die Kl344gerin nur dann von Nachentsch344digungsan-spr374chen freizustellen hat, wenn sie selbst ebenfalls auf Nachentsch344digung in Anspruch genommen werden kann. Anderenfalls fehlt es an jedem Bezugs-punkt f374r eine Verpflichtung der Beklagten. Auch dieser streitige Sachverhalt bedarf der Aufkl344rung, wobei die Darlegungs- und Beweislast bei der Kl344gerin liegt, weil es um eine Voraussetzung f374r das Entstehen des Freistellungsan-spruchs geht. Eine Beweisaufnahme ist entgegen der Meinung der Kl344gerin nicht deshalb entbehrlich, weil sie ein von dem Zeugen unterzeichnetes Schrei-ben der Ar. vom 21. Oktober 2005 und dessen Anlage vorgelegt hat; in wel-cher die von Ar. gemieteten, jedoch "nie beschalteten" Abschnitte der streit-gegenst344ndlichen Telekommunikationslinie im Einzelnen aufgef374hrt sind. Die Richtigkeit dieser Aufstellung hat die Beklagte substantiiert bestritten. B. Revision der Kl344gerin 33 Die Revision der Kl344gerin, mit der sie sich gegen die Abweisung ihres Antrags wendet, eine Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz von Aufwendun-gen im Zusammenhang von Pr374fung, Abwehr und Erf374llung von Nachentsch344-digungsanspr374chen festzustellen, hat keinen Erfolg. Die auch insoweit zul344ssi-ge (s. o.) Klage hat das Berufungsgericht zu Recht als unbegr374ndet erachtet. 34 1. Ist die Vertragsklausel unwirksam oder greift sie mangels Haftung der Beklagten im Au337enverh344ltnis nicht ein, ist die Beklagte nicht zur Freistellung verpflichtet. Es besteht dann auch kein Anspruch auf Aufwendungsersatz. 35 - 13 - 2. Ein Aufwendungsersatz besteht aber auch dann nicht, wenn die Be-klagte, jedenfalls zu einem Anteil, der Kl344gerin die Freistellung von Nachent-sch344digungsanspr374chen schuldet. 36 37 a) Aus der Vertragsklausel ergibt sich ein solcher Anspruch entgegen der Auffassung der Kl344gerin nicht. Der Freistellungsschuldner kann seine Verpflich-tung nur erf374llen, wenn der Freistellungsgl344ubiger ihn 374ber die Grundlagen, die H366he und die Einwendungen und Einreden gegen die Forderungen, die Ge-genstand der Freistellung sein sollen, unterrichtet. Den Gl344ubiger trifft daher die Nebenpflicht, den Schuldner mit den f374r die Freistellung notwendigen Kenntnis-sen auszustatten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 1993, IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730). Die damit verbundenen Kosten tr344gt er folglich selbst. Die Parteien einer Freistellungsvereinbarung k366nnen das zwar anders regeln. Es muss sich dann aber, weil es vom Normalfall abweicht, mit ausreichender Deutlichkeit aus der Abrede ergeben. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, und zwar unabh344ngig davon, ob die Freistellungsklausel Bestandteil Allgemeiner Gesch344ftsbedingun-gen ist oder individuell ausgehandelt wurde. Sie enth344lt, worauf das Berufungs-gericht zu Recht abstellt, keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte selbst die Gl344ubiger von Nachentsch344digungsanspr374chen ausfindig machen und Grund-lagen und H366he der Anspr374che ermitteln sollte. Der Einwand der Revision der Kl344gerin, das Berufungsgericht habe ihren Antrag missverstanden bzw. nicht interessegerecht ausgelegt, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Ihrer Auffassung nach ist der Antrag nur auf die Feststel-lung gerichtet, dass die Beklagte zum Ersatz der Kosten verpflichtet sei, die ihr zur Ermittlung der Anspruchsberechtigten und deren Anspr374chen tats344chlich entstanden seien bzw. entst374nden. Das kann als zutreffend unterstellt werden, hat auf das Ergebnis aber keinen Einfluss. Kosten, die der Kl344gerin entstanden sind oder entstehen werden, um die Beklagte in die Lage zu versetzen, die Be- 38 - 14 - rechtigung der von den Grundst374ckseigent374mern gegen die Kl344gerin erhobenen Forderungen zu pr374fen und eine Inanspruchnahme der Kl344gerin abzuwehren, fallen im Verh344ltnis der Parteien zueinander nicht der Beklagten zur Last. 39 b) Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzverpflichtung. Zwar kann die pflichtwidrige und schuldhafte Nichterf374llung einer Freistellungsverpflichtung, etwa auch ein Leugnen einer solchen Verpflichtung, Schadensersatzanspr374che ausl366sen, 247 280 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 19. April 2002, V ZR 3/01, NJW 2002, 2382). Die Kosten, um deren Ersatz es der Kl344gerin geht, geh366ren aber nicht zu dem er-satzf344higen Schaden. Ersatzf344hig sind nur die durch die pflichtwidrige Weige-rung, die Kl344gerin von Nachentsch344digungsanspr374chen freizustellen, entste-henden Kosten. Einen solchen Schaden macht die Kl344gerin nicht geltend. Sie verlangt Ersatz von Kosten, die - wie ausgef374hrt - von der Kl344gerin im Vorfeld der Freistellung zu tragen sind und dazu dienen, die Beklagte in den Stand zu - 15 - setzen, ihrer Freistellungsverpflichtung nachzukommen. Diese Kosten sind nicht Folge einer vertragswidrigen Erf374llungsverweigerung. Kr374ger Klein Schmidt-R344ntsch Stresemann Roth Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 25.07.2007 - 42 O 207/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.03.2008 - 15 U 154/07 -
Full & Egal Universal Law Academy