BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 254/09 Verk374ndet am: 13. Juli 2010 B366hringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 538 Abs. 2 Zu den Voraussetzungen f374r eine Zur374ckverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels. BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - VI ZR 254/09 - OLG M374nchen LG M374nchen I - - 2 Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll, Pauge und St366hr und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 21. Juli 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, ein gesetzlicher Krankenversicherer, begehrt aus 374berge-gangenem Recht ihres Mitglieds Gl. Ersatz der Operationskosten wegen des Austauschs eines implantierbaren Cardioverter Defibrillators (im Folgenden: ICD). Die Beklagte, die vormals unter "G. GmbH" (im Folgenden: G) firmierte, ist die deutsche Vertriebsgesellschaft des US-amerikanischen Herstellers. 1 - - 3 Im Juni 2005 informierte die G. durch ein von ihr in die deutsche Sprache 374bersetztes Schreiben des Herstellers 304rzte und Kliniken 374ber wichtige Sicher-heitshinweise zu bis zum 16. April 2002 hergestellten Ger344ten des Typs PRIZM 2 DR, Modell 1861. In dem Schreiben hei337t es, diese Ma337nahme werde nach Angaben der FDA (Food and Drug Administration - Amerikanische Aufsichtsbe-h366rde) als Recall eingestuft. Im Februar 2002 sei bei diesem Ger344tetyp ein Problem festgestellt worden. Die nachfolgende Laboranalyse eingesandter Pro-dukte habe ergeben, dass eine G374teminderung der Drahtisolierk366rper innerhalb des Elektroden-Anschlussblocks (Header) in Verbindung mit anderen Faktoren einen elektrischen Kurzschluss ausgel366st habe. Dieser habe zu einer Ableitung der Schocktherapieenergie in den Ger344teschaltkreis statt an das Herz gef374hrt. Der daraus resultierende Schaden am Schaltkreis habe einen dauerhaften Ver-lust der Schocktherapie und der Stimulation hervorgerufen. Es l344gen 28 Berich-te zu diesem Versagen vor, bezogen auf 26.000 Produkte, die vor April 2002 hergestellt worden seien. Dazu z344hle auch ein Ereignis, das im M344rz 2005 ge-meldet worden sei und f374r das ein Produkt nach dem Tode des Patienten ein-gesandt worden sei. Bei diesem Produkt sei festgestellt worden, dass das Ver-sagen im Zusammenhang mit der versuchten Abgabe zumindest einer Hoch-spannungstherapie aufgetreten sei. G. erwarte lediglich eine sehr begrenzte Zahl an Meldungen 374ber weitere Ausf344lle, ziehe aber in Erw344gung, dass die tats344chliche Zahl der Ausf344lle h366her sein k366nnte als die gemeldete. Es k366nnten auch zu wenige Todesf344lle im Zusammenhang mit einem Produktversagen ge-meldet worden sein, da ICDs nicht routinem344337ig post mortem untersucht w374r-den. G. sei nach Labortests zu dem Ergebnis gekommen, dass es keine M366g-lichkeit gebe, zu prognostizieren, ob ein bestimmtes Ger344t tats344chlich versagen werde. G. empfehle den 304rzten, in gewohnter Weise mit der 334berwachung aller Patienten mit Ger344ten dieses Typs fortzufahren. G. empfehle nicht, diese Pro-dukte vor der Anzeige des normalen Austauschindikators ERI auszutauschen. 2 - - 4 Das vorzeitige Austauschen verringere das Risiko des Patienten m366glicherwei-se nicht in Relation zu den Risiken eines invasiven Eingriffs. Aber nat374rlich soll-ten 304rzte, wie auch sonst, immer von Fall zu Fall entscheiden, ob ein Austausch des Produkts auf der Basis der Patientenhistorie angeraten sei. Im Falle der Entscheidung f374r eine vorzeitige Explantation werde G. selbstverst344ndlich kos-tenlosen Ersatz liefern. Aufgrund dieser Information wurde der dem Mitglied der Kl344gerin implan-tierte ICD am 22. Juli 2005 operativ gegen ein neues, von der Beklagten kos-tenlos zur Verf374gung gestelltes Ger344t ausgetauscht. Die Kl344gerin begehrt den Ersatz der dadurch entstanden Operationskosten in H366he von 6.835,90 200. 3 Die Kl344gerin hat in erster Instanz geltend gemacht, der ihrem Mitglied ur-spr374nglich implantierte ICD habe aufgrund eines Konstruktionsfehlers auszufal-len gedroht. Das Landgericht, das einen Produktfehler gem344337 247 3 ProdHaftG bejaht und gemeint hat, es l344ge ein Fabrikationsfehler vor, hat der Klage statt-gegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erst-instanzliche Urteil und das Verfahren aufgehoben und die Sache an das Land-gericht zur374ckverwiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 4 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht h344lt die Voraussetzungen von 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO f374r gegeben und f374hrt aus, das Landgericht sei von einem Fabrikati-onsfehler ausgegangen, ohne die Beklagte zuvor gem344337 247 139 Abs. 2 ZPO auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen. Zudem habe es Vorbringen der Beklagten 5 - - 5 im Kern verkannt. Ein Produktfehler stehe derzeit nicht fest. Insbesondere sei offen, ob das dem Mitglied der Kl344gerin implantierte Ger344t zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens g374tegeminderte Drahtisolierk366rper aufgewiesen habe. Die Beklagte habe dies bestritten. Ob das Ger344t, wenn es g374tegeminderte Drahtiso-lierk366rper aufgewiesen habe, nicht die Sicherheit geboten habe, die unter Be-r374cksichtigung aller Umst344nde habe erwartet werden k366nnen, h344nge auch von der Frage ab, wie die ma337geblichen Sicherheitserwartungen gewesen seien. Dabei komme es auch darauf an, inwieweit die fragliche Serie die Fehlerquote bei anderen Serien und anderen Herzschrittmachern (richtig: ICDs) 374berschrit-ten habe und welche Sicherheit nach den damaligen technischen Standards habe erwartet werden k366nnen. Ein Produktfehler ergebe sich auch nicht aus dem Sicherheitsinformationsschreiben. Ein sich im Nachhinein als unbegr374ndet herausstellender Verdacht sei kein Produktfehler im Sinne von 247 3 ProdHaftG. Dass sich keine Versagensprognose habe treffen lassen, habe sich nur auf Ge-r344te mit nicht g374tegeminderten Drahtisolierk366rpern bezogen. Aus dem Sicher-heitsinformationsschreiben k366nne zudem nicht zwingend geschlossen werden, dass der Beklagten der Entlastungsbeweis gem344337 247 1 Abs. 2 ProdHaftG nicht m366glich sei. Da die Kl344rung dieser Fragen eine aufwendige Beweisaufnahme erfordere, seien die Sache und das Verfahren auf Antrag der Beklagten an das Landgericht zur374ckzuverweisen gewesen. II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 6 Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gem344337 247 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zur374ckverwiesen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift f374r eine Zur374ckverweisung an das erstinstanzliche Gericht, 7 - - 6 durch die die Kl344gerin beschwert ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99 - NJW 2001, 1500, 1501), sind in mehrfacher Hinsicht nicht erf374llt. 8 1. Eine Zur374ckverweisung nach 247 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt als Ausnahme von der in 247 538 Abs. 1 ZPO statuierten Verpflichtung des Beru-fungsgerichts, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage f374r eine instanzbeenden-de Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beur-teilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn f374r verfehlt erachtet (Senatsurteil vom 4. Februar 1986 - VI ZR 220/84 - VersR 1986, 654, 656; BGH, Urteil vom 6. November 2000 - aaO und Vers344umnisurteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08 - ZIP 2010, 776, 777 f.). Nach diesen - vom Be-rufungsgericht verkannten - Grunds344tzen liegt kein Verfahrensfehler des Erst-gerichts vor. a) Die Revision r374gt mit Recht, dass das Landgericht entgegen der Auf-fassung des Berufungsgerichts seine richterliche Hinweispflicht gem344337 247 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht verletzt hat. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar 374ber-sehen oder f374r unerheblich gehalten hat, nur st374tzen, wenn es darauf hingewie-sen und Gelegenheit zur 304u337erung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt nach 247 139 Abs. 2 Satz 2 f374r einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als bei-de Parteien. Gegen diese Bestimmungen hat das Landgericht nicht versto337en. 9 Die Ausf374hrungen in der Berufungsbegr374ndung, auf die sich das Beru-fungsgericht bezieht, lassen nicht erkennen, dass und welchen entscheidungs-erheblichen Vortrag die Beklagte infolge einer Verletzung der Hinweispflicht 10 - - 7 durch das Landgericht unterlassen haben soll. Da es bei den Hinweispflichten des Gerichts um den Schutz der Partei vor 334berraschungsentscheidungen geht, die sie h344tte abwenden k366nnen, ist zu verlangen, dass sie jedenfalls gel-tend macht, in Verkennung der Rechtslage bestimmten - n344her anzugebenden - Vortrag unterlassen zu haben (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 - VIII ZR 374/86 - NJW-RR 1988, 477, 478). Dies ist im Streitfall nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht aufgezeigt. Zwar hat das Landgericht den behaupteten Produktfehler abweichend von dem erstinstanzlichen Vorbringen der Kl344gerin nicht als Konstruktionsfeh-ler, sondern als Fabrikationsfehler bewertet, jedoch war das Vorbringen der Kl344gerin nicht auf die Darlegung eines Konstruktionsfehlers beschr344nkt. Wie das Berufungsgericht selbst sieht, hat die Kl344gerin die Behauptung eines Feh-lers n344mlich auch darauf gest374tzt, dass der "Herzschrittmacher" (ausweislich des im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils auszugsweise w366rtlich wieder-gegebenen Informationsschreibens handelt es dabei nicht um einen Herz-schrittmacher, sondern um einen implantierbaren Cardioverter Defibrillator, ICD) g374tegeminderte Drahtisolierk366rper aufgewiesen habe, dass andere Ger344te der Serie ordnungsgem344337 h344tten hergestellt werden k366nnen und dass der "Herzschrittmacher" nicht die Sicherheit geboten habe, die berechtigterweise habe erwartet werden d374rfen. Diesen Sachvortrag hat das Berufungsgericht dahin bewertet, dass die Kl344gerin damit die Tatsachengrundlage eines Fabrika-tionsfehlers vorgetragen und lediglich eine unzutreffende rechtliche Einordnung vorgenommen habe. 11 Das Berufungsgericht verkennt auch nicht, dass die Beklagte das Vorlie-gen eines Fabrikationsfehlers in erster Instanz nicht etwa zugestanden, sondern vielmehr die Fehlerfreiheit des betreffenden Produkts behauptet und daf374r - un-ter Protest gegen die Beweislast - die Einholung eines Sachverst344ndigengut- 12 - - 8 achtens beantragt hat. Ausweislich des Tatbestands des Berufungsurteils hat die Beklagte mit der Berufungsbegr374ndung zudem ausdr374cklich geltend ge-macht, in erster Instanz jeglichen Produktfehler ausreichend bestritten zu ha-ben. Bei dieser Sachlage ist nicht zu erkennen, welchen weiteren Vortrag die Beklagte vor dem Landgericht gehalten h344tte, wenn ihr der Hinweis erteilt wor-den w344re, dass der von der Kl344gerin behauptete Produktfehler als Fabrikations-fehler zu bewerten sein k366nnte. Da beide Parteien erstinstanzlich in der Sache auch zur Frage eines m366glichen Fabrikationsfehlers Stellung genommen ha-ben, stellt die landgerichtliche Beurteilung keine verfahrensfehlerhafte 334berra-schungsentscheidung dar. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat das Landgericht auch nicht Vorbringen der Beklagten im Kern verkannt. 13 Das Landgericht hat einen Produktfehler gem344337 247 3 Abs. 1 ProdHaftG bejaht, weil das fragliche Ger344t nach den Sicherheitsinformationen des Herstel-lers aus einer Serie stamme, bei der zumindest teilweise g374tegeminderte Teile verwendet worden seien, und eine Prognose, ob es zu einem Versagen des betreffenden Ger344ts kommen werde, nicht m366glich sei. Es hat ausgef374hrt, auf-grund der Angaben in dem Informationsschreiben des Herstellers und dem dort enthaltenen Hinweis auf einen Recall habe jeder verantwortungsbewusste Arzt nach vern374nftiger Abw344gung der mit dem Austausch verbundenen Risiken zu dem Ergebnis kommen m374ssen, dass Ger344te des betreffenden Typs auszutau-schen seien, es sei denn, die besondere Disposition des Patienten stehe einem solchen Austausch entgegen. Demgegen374ber meint das Berufungsgericht, ein Produktfehler in der Form eines Fabrikationsfehlers liege nur dann vor, wenn nicht nur die M366glichkeit bestehe, dass das betreffende Produkt fehlerhaft sei, sondern wenn entweder die Fehlerhaftigkeit im Einzelfall feststehe oder aber wenn zumindest die Quote der Fabrikationsfehler der betreffenden Serie den zu 14 - - 9 erwartenden Sicherheitsstandard unterschreite. Damit stellt das Berufungsge-richt an die Bejahung eines Produktfehlers im Sinne von 247 3 Abs. 1 ProdHaftG andere Anforderungen als das Landgericht. 15 Bewertet das Berufungsgericht das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, liegt kein zur Aufhebung und Zur374ckverweisung be-rechtigender wesentlicher Verfahrensmangel vor. Das gilt auch dann, wenn in-folge der abweichenden Beurteilung eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 - NJW 2000, 2099 f. m.w.N.; vgl. auch BGH, Vers344umnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03 - MDR 2005, 645). Eine - wirklich oder vermeintlich - unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters darf nicht auf dem Umweg 374ber eine angebliche Hinweispflicht ge-gen374ber den Parteien in einen Verfahrensmangel umgedeutet werden, wenn auf der Grundlage der Auffassung des Erstgerichts kein Hinweis geboten war (BGH, Urteil vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 173/89 - NJW 1991, 704). So liegt es im Streitfall. Bei Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Beurteilung des Landgerichts war der Rechtsstreit entscheidungsreif. Eine Beweisaufnahme war nicht erforderlich, da das Landgericht aufgrund des unstreitigen Parteivorbrin-gens einen Produktfehler bejaht hat. Entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts hat es dabei die in dem Informationsschreiben enthaltenen Angaben zur Unm366glichkeit einer Ausfallprognose keineswegs missverstanden. Die dor-tige Aussage bezieht sich ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils nicht, wie das Berufungsgericht meint, ausschlie337lich auf Ger344te mit nicht g374tegeminderten Drahtisolierk366rpern, sondern vielmehr auf alle bis zum 16. April 2002 hergestellte Ger344te des betreffenden Typs. Die Angabe des Her-stellers, es gebe keine M366glichkeit zu prognostizieren, ob ein bestimmtes Ger344t tats344chlich versagen werde, hat das Landgericht deshalb mit Recht ber374cksich-tigt. - - 10 2. Eine eigene Sachentscheidung ist dem erkennenden Senat schon deshalb verwehrt, weil es bisher an den daf374r erforderlichen Feststellungen hin-sichtlich der berechtigten Sicherheitserwartungen eines solchen Produkts fehlt (vgl. 247 3 Abs. 1 ProdHaftG). Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 16 Galke Zoll Pauge St366hr von Pentz Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 01.12.2008 - 3 O 9161/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 21.07.2009 - 18 U 1549/09 -
Full & Egal Universal Law Academy