BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 255/08 Verk374ndet am: 10. September 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 133 B, Fb, 157 C, Ge, Hb Bel344sst es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach 247 3 b Nr. 1 c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber 374ber die durch eine Zuschlagsverz366gerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ank374ndigung von verz366gerungsbedingten Mehrverg374tungsan-spr374chen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin ledig-lich den Vorbehalt der Durchsetzung m366glicher vertraglicher Anspr374che, nicht je-doch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. BGB 247 313; VOB/B 247 2 Nr. 5 Vertragliche Anspr374che k366nnen bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende M366glichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises f374r die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abh344ngig zu machen. BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. November 2008 wird zu-r374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht aus einem Bauvertrag mit der Beklagten Mehrkosten f374r Stahl geltend, die durch eine Verschiebung der Bauzeit infolge einer Zu-schlagsverz366gerung eingetreten sein sollen. 1 Die Beklagte beauftragte die ARGE N.U. nach Durchf374hrung eines Ver-gabeverfahrens mit Bauleistungen im Zusammenhang mit der Tieferlegung von Bahnanlagen in N.-U. Die ARGE, die im Vergabeverfahren als Bietergemein-schaft aufgetreten war, bestand urspr374nglich aus der Kl344gerin und der M. GmbH & Co. KG. Nach Beginn der Bauarbeiten schied die M. GmbH & Co. KG aus der ARGE aus. 2 - 3 - Die Bauleistungen wurden im August 2003 europaweit im Verhandlungs-verfahren nach 247 3 b Nr. 1 c) VOB/A ausgeschrieben. Nach den Vorgaben der Beklagten in einer der Bietergemeinschaft (im Folgenden: Kl344gerin) 374bersand-ten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 8. August 2003 endete die Zu-schlags- und Bindefrist am 19. M344rz 2004; die voraussichtliche Ausf374hrungszeit sollte im Winter 2003/2004 beginnen und im Sommer 2007 enden. Zugleich mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt die Kl344gerin die Vergabeunterla-gen, zu denen die Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten geh366ren. Dort sind unter Ziffer 9. lit. a) als Termin f374r den Beginn der Arbeiten auf der Baustelle der 24. November 2003 und als Fertigstellungstermin der 24. Oktober 2007 angegeben. Auf dieser Grundlage gab die Kl344gerin am 1. Oktober 2003 ein erstes Angebot mit einer nach den Vergabeunterlagen vorgesehenen Binde-frist von sechs Monaten ab. 3 In einem Aufkl344rungsgespr344ch am 11. November 2003 legten die Partei-en unter anderem fest, dass die angebotenen Preise als Festpreise bis zum Bauzeitende gelten sollten. Dar374ber hinaus wurde vereinbart, dass die vorberei-tenden Arbeiten nach Vergabe zum 12. Dezember 2003, die eigentlichen Bau-arbeiten Anfang Januar 2004 beginnen und am 13. November 2007 fertigge-stellt sein sollten. Mit R374cksicht auf die Ergebnisse dieses Aufkl344rungsge-spr344chs gab die Kl344gerin unter dem 19. November 2003 ein modifiziertes An-gebot ab und unterbreitete der Beklagten nach einem weiteren Aufkl344rungsge-spr344ch am 28. November 2003 unter dem 4. Dezember 2003 ein abermals 374berarbeitetes Angebot. 304nderungen betreffend die Bauzeit und die hier inte-ressierenden Baupreise enthielten diese Angebote nicht. In einem dritten Auf-kl344rungsgespr344ch am 22. Dezember 2003 legten die Parteien als Ausf374h-rungs-/Planungsbeginn den 17. Dezember 2003 und f374r den Baubeginn auf der Baustelle den 19. Januar 2004 fest. Dar374ber hinaus sollte dem Bieter ein ent-sprechend 374berarbeiteter Bauablaufplan 374bergeben werden. 4 - 4 - Wegen eines von einem Mitbieter eingeleiteten vergaberechtlichen Nach-pr374fungsverfahrens verz366gerte sich der f374r Dezember 2003 vorgesehene Zu-schlag. Deshalb verabredeten die Parteien nach Abschluss des Nachpr374fungs-verfahrens in einer Besprechung am 2. M344rz 2004 einen neuen Bauablaufplan, mit dem u.a. der Vertragstermin f374r den Beginn der Bauleistung auf der Baustel-le auf den 15. M344rz 2004 verschoben wurde. Demgegen374ber sollte die bereits nach den Vereinbarungen vom 11. November 2003 am 13. November 2007 endende Vertragsfrist f374r die Fertigstellung der Bauleistungen durch eine 304nde-rung und Optimierung des Bauablaufs eingehalten werden. F374r den durch die Verschiebung der Bauzeit und die Optimierung des Bauablaufs bedingten Mehraufwand (ausgenommen bauablaufbedingte Massen344nderungen und Mehrkosten f374r zus344tzliche Ma337nahmen der Wasserhaltung) versprach die Be-klagte der Kl344gerin eine Zusatzverg374tung von pauschal 250.000 200. Abschlie-337end sind im Verhandlungsprotokoll unter Ziffer 4. folgende Erkl344rungen der Parteien wiedergegeben: 5 "Die ARGE macht darauf aufmerksam, dass durch die verz366gerte Vergabe im Hinblick auf den urspr374nglich vorgesehenen Baube-ginn eine erhebliche Preiserh366hung im Bereich der Materialkosten Stahl eingetreten ist und k374ndigt hieraus resultierende Mehrkosten an. Der AG weist diese Mehrkostenforderung mit Blick auf die Preisbindung aus dem Angebot des AN zur374ck." Unter dem 8. M344rz 2004 erteilt die Beklagte der ARGE auf der Grundlage der Angebote vom 1. Oktober 2003, 19. November 2003 und 4. Dezember 2003 sowie ihrer Vertragsbedingungen den Auftrag zur Ausf374hrung der ausgeschrie-benen Bauleistungen zu einem Gesamtnettopreis von 65.478.318,94 200. Dem Auftragsschreiben beigef374gt waren u.a. die Protokolle 374ber die oben genannten Aufkl344rungs-/Vergabegespr344che, die zudem nach den Unterschriften der Re-pr344sentanten der Beklagten auf Seite 3 des Auftragsschreibens gesondert als 6 - 5 - "Anh344nge" aufgef374hrt sind. Mit Schreiben vom 18. M344rz 2004 erkl344rte die Kl344-gerin ihr "Einverst344ndnis mit dem Inhalt des Auftragsschreibens nebst Anlagen und Anh344ngen sowie der Angebote vom 01.10.03, 19.11.03 und 04.12.03." 7 Die Kl344gerin macht eine in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 33 vom 4. September 2007 als Nachtrag ausgewiesene Mehrverg374tung in H366he von 3.805.462,30 200 geltend, die sie mit einer explosionsartigen Erh366hung der Stahl-preise in der Zeit zwischen dem urspr374nglich festgelegten und dem tats344chli-chen Baubeginn begr374ndet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klageanliegen weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 8 I. Das Berufungsgericht hat den von der Kl344gerin geltend gemachten Mehrverg374tungsanspruch f374r Stahlpreiserh366hungen nicht f374r gerechtfertigt er-achtet. Die Kl344gerin sei an die von ihr angebotenen Preise gebunden, weil sie die von der Beklagten in der Ausschreibung vorgesehene Bindefrist von sechs Monaten durch ihre entsprechenden Erkl344rungen im Angebot vom 1. Oktober 2003 wirksam akzeptiert habe. Allerdings sei die Angebotsbindung in dem von der Beklagten gew344hlten Verhandlungsverfahren dadurch eingeschr344nkt gewe-sen, dass die Parteien entsprechend dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens 374ber den Inhalt jenes Angebots verhandelt und dieses mehrfach abge344ndert und erg344nzt h344tten. Der darin zu Tage tretende Widerspruch zwischen Ange-botsbindung und Verhandlungsverfahren sei dadurch aufzul366sen, dass die Be- 9 - 6 - klagte als Auftraggeber gem344337 dem Ergebnis der Verhandlungen und nach ih-ren Vorgaben auf die Bindung hinsichtlich einzelner Punkte des Angebots ver-zichtet und die Kl344gerin im Rahmen dieses Verzichts von der ihr so er366ffneten M366glichkeit Gebrauch gemacht habe, ihr Angebot zu modifizieren. 10 Der Vertrag zwischen der Beklagten und der ARGE sei durch das Auf-tragsschreiben der Beklagten vom 8. M344rz 2004 mit dem sich aus den Angebo-ten der Kl344gerin vom 1. Oktober, 19. November und 4. Dezember 2003 sowie aus dem protokollierten Ergebnis der Besprechung vom 2. M344rz 2004 ergeben-den Inhalt zustande gekommen. Gegenstand dieser rechtsgesch344ftlichen Eini-gung seien demnach die von der Kl344gerin in ihren Angeboten genannten Preise und die in der Besprechung am 2. M344rz 2004 getroffenen Abreden zum Bauab-lauf und zur Bauzeit. Aus den unter Ziffer 4. des Verhandlungsprotokolls 374ber die Bespre-chung am 2. M344rz 2004 niedergelegten Erkl344rungen k366nne die Kl344gerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die im Verlauf der Besprechung getroffenen Ver-einbarungen zu einem ge344nderten Bauablauf nebst Entsch344digung und zur Bauzeit seien zu einem Teil ihres Vertragsangebots geworden, welches sie nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Mehrkosten f374r Stahl abh344ngig gemacht habe. Hinsichtlich der Materialkosten f374r Stahl sei sie an ihr urspr374ngliches Angebot gebunden gewesen, weil die Beklagte einer Er-stattung dieser Mehrkosten ausdr374cklich widersprochen und deshalb insoweit nicht auf die Bindungswirkung verzichtet habe. 11 Eine Erstattung der geltend gemachten Mehrverg374tung f374r erh366hte Stahlpreise k366nne die Kl344gerin grunds344tzlich nur kraft rechtsgesch344ftlicher Eini-gung mit der Beklagten beanspruchen. Zu einer solchen Einigung sei es mit R374cksicht auf den Widerspruch der Beklagten gegen die von der Kl344gerin an-gek374ndigten Mehrforderungen nicht gekommen. Weil die Kl344gerin nicht ver- 12 - 7 - pflichtet gewesen sei, ihr Angebot hinsichtlich Bauablauf und -zeit ohne Ber374ck-sichtigung ausreichend bestimmter Mehrkosten f374r Stahl zu modifizieren, sei es ihr eigenes Verhandlungsvers344umnis gewesen, keine Zustimmung der Beklag-ten zur Verg374tung preissteigerungsbedingter Mehrkosten erwirkt zu haben. F374r die Folgen dieses Vers344umnisses habe die Beklagte nicht einzustehen. 13 Auch die Verhandlungen und Gespr344che, welche die Parteien nach dem Vertragsschluss 374ber die Stahlpreiserh366hungen gef374hrt h344tten, h344tten nicht zu einer Ab344nderung des geschlossenen Vertrages gef374hrt. Ebenso wenig sei aus dem vorgetragenen Inhalt dieser Gespr344che der Schluss zu ziehen, dass die Parteien beim Vertragsschluss 374bereinstimmend die Stahlpreise ausgeklam-mert h344tten. Vielmehr habe es sich insoweit um Nachverhandlungen 374ber be-reits vertraglich festgelegte Preise gehandelt, die durch die zwischen den Par-teien streitige Zweifelsfrage hinsichtlich des Umfangs der Bindungswirkung des Angebots motiviert gewesen seien. Ein zus344tzlicher Verg374tungsanspruch aus 247 2 Nr. 5 VOB/B stehe der Kl344gerin nicht zu, weil keine nach Vertragsschluss eingetretene 304nderung der Preisgrundlagen vorliege. Insbesondere sei der Vertrag mit den tats344chlich f374r die Bauausf374hrung ma337geblichen Ausf374hrungsfristen geschlossen worden. Auch eine St366rung der Gesch344ftsgrundlage im Sinne des 247 313 BGB sei vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, weil die Parteien den Vertrag mit dem festgestellten Inhalt in Kenntnis der Stahlpreiserh366hungen geschlossen h344tten. 14 Schlie337lich rechtfertige sich die Klageforderung auch nicht aus dem Ge-sichtspunkt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung durch die Vorgabe einer 374berlangen Bindefrist von Seiten der Beklagten. Die Kl344gerin k366nne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr sei durch das Verlangen einer 374ber den urspr374ng-lichen Termin f374r den Baubeginn hinausgehenden Bindefrist unter Versto337 ge-gen 247 9 Abs. 2 VOB/A ein ungew366hnliches Wagnis auferlegt worden. Denn die 15 - 8 - Kl344gerin habe die lange Bindefrist gekannt und sich in ihrem Angebot zu eigen gemacht. II. 16 Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung im Ergebnis stand. Der Kl344gerin steht ein Anspruch auf Bezahlung der geltend gemachten Mehrkosten f374r Stahl nicht zu. Diese Mehrkosten sind von den vertraglichen Preisabsprachen der Parteien nicht umfasst (dazu unten 1.). Die Voraussetzun-gen f374r eine Anpassung der Vertragspreise liegen nicht vor (dazu unten 2.). 17 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Vertrag durch das Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. M344rz 2004 mit dem sich aus den schriftlichen Angeboten der Kl344gerin und den im Protokoll 374ber die Bespre-chung am 2. M344rz 2004 niedergelegten Vereinbarungen zum Bauablauf und zur Bauzeit ergebenden Inhalt zustande gekommen ist. Zu diesem Ergebnis ge-langt es im Wege der Auslegung der wechselseitigen rechtsgesch344ftlichen Er-kl344rungen der Parteien. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu bean-standen. Sie l344sst keinen Versto337 gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-kannte Auslegungsgrunds344tze, sonstige Erfahrungss344tze oder die Denkgesetze erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 156; Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Urteil vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72; Urteil vom 31. Okto-ber 1995 - XI ZR 6/95, BGHZ 131, 136, 138). 18 a) Zu Recht hebt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt hervor, dass die Beklagte f374r die in Rede stehende Vergabe das Verhandlungsverfahren 19 - 9 - nach 247 3 b Nr. 1 c) VOB/A (2002) gew344hlt hat. Sinn und Zweck dieses Verfah-rens ist es, dem Auftraggeber die M366glichkeit zu er366ffnen, mit den Bietern 374ber deren (Eingangs-) Angebote und die Vertragspreise (OLG Frankfurt, VergabeR 2001, 299, 302; OLG Celle, VergabeR 2002, 299, 301) zu verhandeln, um - ggf. durch Anpassung und Fortschreibung bereits abgegebener Angebote (OLG D374sseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2006 - Verg 21/06, dokumentiert bei IBR-online 2007, 99) - das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunter-lagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (Kapellmann/Messerschmidt-Stickler, VOB Teile A und B, 2. Aufl., 247 3 a VOB/A Rdn. 65 m.w.N.). Dement-sprechend findet 247 24 VOB/A f374r das Verhandlungsverfahren keine Anwendung (Ingenstau/Korbion/M374ller-Wrede, VOB Teile A und B, 16. Aufl., 247 3 a VOB/A Rdn. 31; Beck222scher VOB-Komm./Jasper, 2. Aufl., Teil A 247 24 Rdn. 9; Kapellmann/Messerschmidt-Stickler; VOB Teile A und B, 2. Aufl., 247 3 a VOB/A Rdn. 65; VK-Bund, Beschluss vom 10. Dezember 2002, VK 1-93/02, S. 26, n.v.), so dass eine 304nderung des Angebots, anders als in den F344llen einer 366f-fentlichen Ausschreibung (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 39), grunds344tzlich m366glich ist. Allerdings hat der Auftraggeber die allgemeinen ver-gaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleich-behandlung zu beachten (BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, Ver-gabeR 2007, 73, 75 Tz. 14 = NZBau 2006, 797, 798 = ZfBR 2007, 40, 41). b) Die Revision wendet sich gegen die Beurteilung des Berufungsge-richts, der Vertrag sei mit den von der Kl344gerin in ihren schriftlichen Angeboten genannten Preisen zustande gekommen. Sie bringt hiergegen im Wesentlichen vor, die Kl344gerin habe am 2. M344rz 2004 durch die Ank374ndigung von Mehrkosten hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, die Bauleistungen wegen der Ver-schiebung des Baubeginns nicht zu den von ihr zuvor angebotenen Baupreisen, sondern nur unter Zubilligung einer zus344tzlichen Verg374tung f374r eben jene Mehr- 20 - 10 - kosten erbringen zu wollen. Allenfalls mit diesem Inhalt habe die Kl344gerin in Ansehung der Vereinbarungen vom 2. M344rz 2004 ein abermals modifiziertes Vertragsangebot abgegeben. Einen Vertrag unter Verzicht auf die Bezahlung dieser Mehrkosten habe sie jedenfalls nicht geschlossen. Mit diesen Erw344gun-gen dringt die Revision nicht durch. 21 aa) Die Kl344gerin hat ihre Leistungen auf der Grundlage der ihr von der Beklagten 374bersandten Vergabeunterlagen unter dem 1. Oktober 2003 angebo-ten und dieses Angebot in Ansehung der in mehreren Aufkl344rungs-/Vergabe-gespr344chen mit der Beklagten getroffenen Abreden zun344chst zweimal, n344mlich am 19. November 2003 und am 4. Dezember 2003 modifiziert. Dadurch ist, wie das Berufungsgericht ohne Versto337 gegen Auslegungsgrunds344tze annimmt, das urspr374ngliche Vertragsangebot der Kl344gerin entsprechend dem Sinn und Zweck des vergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens inhaltlich teilweise ab-ge344ndert und im 334brigen fortgeschrieben worden. Demgegen374ber beinhalteten die nach Ma337gabe der beiderseits unterzeichneten Gespr344chsprotokolle getrof-fenen Abreden 374ber die Ausgestaltung und Anpassung des Eingangsangebots der Kl344gerin (noch) keine rechtsgesch344ftliche Einigung 374ber den Abschluss des in Aussicht genommenen Bauvertrages. Dieser sollte vielmehr erst durch die Erteilung des Zuschlags und die damit verbundene Annahme des im Verhand-lungswege modifizierten Vertragsangebots der Kl344gerin zustande kommen. Mit der Abgabe des erg344nzenden Angebots vom 4. Dezember 2003 wa-ren die Verhandlungen der Parteien nicht abgeschlossen. Sie wurden wegen der durch ein Nachpr374fungsverfahren bedingten Verz366gerung der Vergabe am 2. M344rz 2004 mit dem sich aus dem von beiden Parteien unterzeichneten Be-sprechungsprotokoll ergebenden Ergebnis fortgesetzt. Ziel jener Besprechung war es, das bisherige Vertragsangebot der Kl344gerin mit den durch das Verhand-lungsverfahren er366ffneten M366glichkeiten den ver344nderten Umst344nden anzupas-sen. Zu diesem Zweck haben die Parteien einen neuen Termin f374r den Baube- 22 - 11 - ginn und unter Beibehaltung des Fertigstellungstermins einen beschleunigten Bauablauf gegen Zahlung einer Zusatzverg374tung von 250.000 200 verabredet. Schon daraus folgt, dass die Erw344gung der Revision nicht zutrifft, die Beklagte habe die Bauzeitverschiebung angeordnet und solcherart von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist jedenfalls die Sichtweise des Berufungsgerichts, wonach die Kl344gerin die Verk374rzung der Bauzeit gegen Zahlung einer Mehrverg374tung im Verhandlungswege akzeptiert und auf diese Weise ihr Vertragsangebot in eben diesem Sinne ein weiteres Mal modifiziert hat. bb) Weitere, 374ber die Zusage einer zus344tzlichen Verg374tung von 250.000 200 f374r Beschleunigungsma337nahmen hinausgehende und vom Angebot abweichende Preisvereinbarungen haben die Parteien am 2. M344rz 2004 nicht getroffen. Daraus folgert das Berufungsgericht im Rahmen der Auslegung, die Kl344gerin habe die Vertragsleistungen trotz der Bauzeitverschiebung zu den in ihrem urspr374nglichen Vertragsangebot genannten Preisen angeboten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 23 (1) Die Kl344gerin meint, aus ihrer im Besprechungsprotokoll vom 4./11. M344rz 2004 unter Ziffer 4. wiedergegebenen Ank374ndigung stahlpreisab-h344ngiger Mehrkosten eine Abstandnahme von den Preisen f374r die durch Stahl-preiserh366hungen beeinflussten Leistungspositionen ihres Ausgangsangebots ableiten zu k366nnen. Demgegen374ber hat das Berufungsgericht die rechtsge-sch344ftliche Aussage jener Ank374ndigung auf die Erkl344rung der Kl344gerin be-schr344nkt gesehen, sich die Geltendmachung von Mehrverg374tungsanspr374chen wegen der Erh366hung von Stahlpreisen vorbehalten zu wollen. Dieses Verst344nd-nis h344lt der revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. 24 Es findet eine ausreichende Grundlage im Wortlaut der oben genannten Erkl344rung, die, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorhebt, keinen Bezug zu 25 - 12 - den Preisen des Ausgangsangebots erkennen l344sst, sondern sich auf die An-meldung von (dar374ber hinausgehenden) Mehrkosten beschr344nkt. 26 Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem im Rahmen der Auslegung ber374cksichtigt, dass die rechtsgesch344ftlichen Erkl344rungen der Beteiligten im Vergabeverfahren regelm344337ig so auszulegen und zu verstehen sind, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574). Dem widerspr344che es, wenn die Mehrkostenank374ndigung von der Beklagten in dem ihr von der Kl344gerin beigegebenen Sinn h344tte verstanden werden m374ssen. Notwendige Konsequenz dessen w344re es n344mlich gewesen, dass deren Vertragsangebot teilweise unbepreist gewesen w344re. Das wiederum w344re vergaberechtlich bedenklich, weil die auch im Verhandlungsverfahren ge-m344337 247 97 Abs. 1 GWB erforderliche Transparenz in aller Regel konkrete Preis-angaben des Bieters voraussetzt (f374r das f366rmliche Vergabeverfahren unter Hinweis auf 247 15 VOB/A: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574; vgl. insoweit auch 247247 5, 6 VOB/A). Nur dann kann sein Angebot mit denen anderer Bieter vergli-chen und in angemessener Weise bewertet werden. (2) Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Kl344gerin ein Interesse an der Bildung eines neuen Preises hat, jedoch darauf hingewiesen, dass die Kl344gerin es vers344umt habe, ihre im Verhandlungsverfahren bestehen-de M366glichkeit zu nutzen, die von der Beklagten geforderte 304nderung des Ver-trages davon abh344ngig zu machen, dass diese die Mehrkosten 374bernimmt. Das vom Berufungsgericht angenommene Verst344ndnis der Erkl344rungen im Protokoll vom 4. M344rz 2004 l344uft darauf hinaus, dass die Kl344gerin den Vertrag ungeach-tet der fehlenden Zustimmung der Beklagten zu einer Preisanpassung wegen 27 - 13 - der Stahlmehrkosten hat schlie337en und damit auch das Risiko hat 374bernehmen wollen, dass sie auf der Grundlage dieses Vertrages die Mehrkostenanspr374che werde durchsetzen k366nnen. Ein solches Verst344ndnis ist m366glich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Kl344gerin sich mit Blick insbesondere auf die verg374-tungsrelevanten Regelungen in 247 642 BGB bzw. in 247 2 Nr. 5 VOB/B lediglich einen Mehrverg374tungsanspruch vorbehalten, nicht hingegen ihr Preisangebot f374r die betroffenen Leistungspositionen insgesamt zur374ckziehen wollte. Sie hat, was diesem Verst344ndnis entsprechen w374rde, diese Mehrverg374tung in ihrer Ab-rechnung gesondert als Nachtrag ausgewiesen und in H366he der Klageforderung auf die urspr374nglichen Vertragspreise aufgeschlagen. Alles das hat das Beru-fungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in Betracht gezogen. (3) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Verhalten der Kl344-gerin entspreche den in der Literatur vorgeschlagenen Handlungsweisen, um verg374tungsrechtliche Nachteile zu vermeiden. Sie beruht ersichtlich auf den in Rechtsprechung und Literatur diskutierten F344llen, in denen der Auftraggeber in einem f366rmlichen Vergabeverfahren den Zuschlag mit einer gegen374ber dem Vertragsangebot des Bieters ver344nderten Bauzeit erteilt, ohne die Angebots-preise anzupassen. Dann kann es sich um eine Annahme unter 304nderungen und damit gem344337 247 150 Abs. 2 BGB um ein neues Angebot des Auftraggebers handeln (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1134 f. = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 33 m.w.N.), welches der Bie-ter konkludent dadurch annehmen kann, dass er die Arbeiten kommentarlos aufnimmt. Will er in einer solchen Konstellation den Verlust etwaiger Mehrver-g374tungsanspr374che vermeiden, muss er diese vor Baubeginn ank374ndigen, um seinem Handeln den Erkl344rungswert einer rechtsgesch344ftlichen Annahme des (neuen) Angebots ohne Ab344nderung zu nehmen (vgl. zum Ganzen: Kniff-ka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdn. 102). Hier liegen 28 - 14 - die Dinge anders. Vorliegend geht es nicht um den Rechtsverlust durch wider-spruchslose Annahme eines Vertragsangebots, sondern um die Auslegung ei-nes Angebots, dessen Inhalt die anbietende Partei im Wesentlichen frei bestimmen konnte. 29 cc) Auf die vergaberechtlich begr374ndete Bindung der Kl344gerin an ihr ur-spr374ngliches Angebot und die von der Revision angegriffenen Erw344gungen des Berufungsurteils zu den Auswirkungen des Verhandlungsverfahrens auf diese Bindung kommt es nicht an. Die Kl344gerin hat ihre Leistungen trotz des ver344n-derten Bauablaufs und der Verschiebung des Baubeginns weiterhin zu den ur-spr374nglich genannten Preisen angeboten. Ob sie sich zuvor wirksam an diese Preise gebunden hatte, ist f374r die Auslegung ebenso wenig von Belang wie der von der Revision hervorgehobene Umstand, dass die Beklagte den Mehrverg374-tungsanspr374chen der Kl344gerin (nur) unter Hinweis auf die angebliche Bin-dungswirkung des Angebots widersprochen hat. dd) Die von der Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts erhobenen Verfahrensr374gen hat der Senat gepr374ft und nicht f374r durchgreifend erachtet, 247 564 Satz 1 ZPO. 30 c) Die Beklagte hat das Vertragsangebot der Kl344gerin durch ihr Auftrags-schreiben vom 8. M344rz 2004 ohne 304nderung angenommen. Die dahin gehen-den Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Danach haben die Parteien auch f374r die von Stahlpreiserh366hungen betroffenen Leis-tungspositionen eine Verg374tung vereinbart, die den im Ausgangsangebot ge-nannten Preisen entspricht. 31 2. Es kann dahin stehen, ob die Kl344gerin durch die Vereinbarungen vom 2. M344rz 2004 mit der Geltendmachung einer nachtr344glichen Anpassung der ver-traglichen Preise an die angeblich erh366hten Stahlbeschaffungskosten ausge-schlossen ist. Ein dahin gehender Preisanpassungsanspruch steht der Kl344gerin 32 - 15 - ohnehin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Deshalb kommt es f374r die Entscheidung auf den von der Revision dargestellten Gang und den Inhalt der nach Vertragsschluss zwischen den Parteien gef374hrten Nachtragsverhandlun-gen ebenfalls nicht an. 33 a) Eine Preisanpassung nach den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574) entwi-ckelten Grunds344tzen der erg344nzenden Vertragsauslegung kommt mangels Re-gelungsl374cke im Vertrag nicht in Betracht. Die Parteien haben einen Vertrag mit den f374r die tats344chliche Bauzeit ma337geblichen Terminen und Fristen geschlos-sen und auch die Verg374tung geregelt. Dass sie sich 374ber eventuelle verz366ge-rungsbedingte Mehrverg374tungsanspr374che nicht haben einigen k366nnen, beruht auf ihren rechtsgesch344ftlichen Entscheidungen und kann nicht im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung korrigiert werden (vgl. BGH, aaO). Eine Ver-einbarung dar374ber, dass der Vertrag nach seinem Abschluss im Hinblick auf die erh366hten Stahlpreise angepasst wird, kommt angesichts des Widerspruchs der Beklagten ebenfalls nicht in Betracht. b) Eine Anpassung der Vertragspreise f374r Stahl kann nicht aus 247 2 Nr. 5 VOB/B abgeleitet werden. 247 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine 304nderung des Bauent-wurfs oder eine sonstige Anordnung des Auftraggebers voraus, die den bereits geschlossenen Vertrag ab344ndert. Daran fehlt es hier. 34 c) Eine Vertragsanpassung nach den Grunds344tzen 374ber den Wegfall oder eine St366rung der Gesch344ftsgrundlage (247 313 BGB) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf ab, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis der Stahlpreisentwicklung und damit in Kenntnis der f374r eventuelle Mehrverg374tungsanspr374che ma337gebli-chen Umst344nde geschlossen haben. Dabei unterlagen sie weder einem ge-meinsamen Irrtum 374ber die f374r den Vertragsschluss ma337geblichen Preisgrund- 35 - 16 - lagen (247 313 Abs. 2 BGB), noch haben sich diese nach dem Vertragsschluss bzw. zu einem Zeitpunkt ge344ndert, in dem die Kl344gerin nicht mehr 374ber den In-halt ihrer vertragsbildenden Erkl344rungen disponieren konnte (247 313 Abs. 1 BGB). III. Die Kostenentscheidung ergeht gem344337 247 97 Abs. 1 ZPO. 36 Kniffka Kuffer Bauner Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.05.2008 - 34 O 17/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.11.2008 - 10 U 97/08 -
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