BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 255/08 vom 2. Februar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 8. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 40.797,00 200 Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den An-spruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG in entschei-dungserheblicher Weise verletzt. 1 1. Kein Rechtsfehler liegt allerdings vor, soweit das Berufungsgericht ei-ne Haftung des Beklagten aus 247 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247 264a 2 - 3 - StGB und aus 247 826 BGB deshalb verneint, weil dem Beklagten kein vors344tzli-ches Handeln betreffend die unzutreffenden Prospektangaben zu den Weich-kosten zur Last gelegt werden k366nne. Die Erheblichkeit eines anlagerelevanten Umstands ist ein normatives Tatbestandsmerkmal, was bedeutet, dass der T344-ter nicht nur die tats344chlichen Umst344nde kennen, sondern zugleich die rechtli-che Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen muss; ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, unterliegt tatrichterlicher W374rdigung, die das Revisi-onsgericht bis zur Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen hat (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - 5 StR 283/04 - NJW 2005, 2242; vgl. auch BVerfG, NJW 2008, 1726). Auch wenn der vom Bundesverfassungsgericht entschiedene Fall, wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht geltend macht, anders lag als der Streitfall, gilt doch der Grundsatz, dass der Vorsatz sich zwingend auf die ein-zelnen Elemente der Begehungsweise beziehen muss, allgemein. Die Auffas-sung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nicht vors344tzlich gehandelt, weil er seinerzeit auch aufgrund rechtlicher Beratung habe glauben d374rfen, die Prospekte seien hinsichtlich der Darstellung der Weichkosten unbedenklich, ist danach eine rechtlich nicht zu beanstandende tatrichterliche W374rdigung. 2. Unter entscheidungserheblichem Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG hat das Berufungsgericht jedoch weiteren Vortrag des Kl344gers 374bergangen, aus dem sich die Haftung des Beklagten nach den genannten Vorschriften ergeben kann. 3 Die Nichtzulassungsbeschwerde macht unter konkretem Hinweis auf den Sachvortrag in den Vorinstanzen geltend: Nach dem vom Berufungsgericht als zutreffend unterstellten und beweisbewehrten Vortrag des Kl344gers seien zwi-schen der C. GmbH und dem Beklagten von den Prospektangaben ab-weichende Sondervereinbarungen 374ber die Honorierung der I. GmbH getroffen worden. Unstreitig sei, dass der Beklagte gleichzeitig Mehrheitsgesellschafter 4 - 4 - der C. GmbH, der Initiatorin, Prospektherausgeberin und Komplement344-rin der Fondsgesellschaft, und Gesellschafter-Gesch344ftsf374hrer der I. GmbH gewesen sei. Es entspreche aber der seit Jahrzehnten gefestigten h366chstrich-terlichen Rechtsprechung, dass ein Prospekt wesentliche kapitalm344337ige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplement344r-GmbH, ihren Gesch344ftsf374hrern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Gesch344ftsf374hrern und beherrschenden Gesellschaf-tern offenzulegen habe, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuf374hrenden Vorhaben ganz oder wesentlich ge-legt habe. Nicht nur auf die Sonderabsprachen und auf die in Rede stehende Verflechtung, sondern auch auf den daraus resultierenden Prospektfehler habe der Kl344ger in aller Deutlichkeit hingewiesen. Er habe dabei auch dargelegt, dass die Verflechtung einen anlageentscheidenden, also im Sinne des 247 264a Abs. 1 StGB erheblichen Umstand darstelle und dass sie vom Beklagten be-wusst verschwiegen worden sei. Mit diesen Gesichtspunkten, deren Vortrag sich aus den Akten ergibt, hat sich das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil nicht befasst. Zwar ist der Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung darin zuzustimmen, dass in den Entscheidungsgr374nden eines Urteils nicht zu jedem Punkt des Parteivortrags Stellung genommen werden muss. Den von der Nichtzulassungsbeschwerde dargestellten Sachvortrag durfte das Berufungsgericht indes nicht uner366rtert lassen, da sich daraus in Anbetracht der dargestellten Rechtsprechung eine Haftung des Beklagten ergeben kann. Das Berufungsgericht hat den Vorsatz des Beklagten lediglich mit der Erw344gung verneint, er habe seinerzeit die Rechtsprechung des III. Zivilsenats zu den Weichkosten noch nicht kennen k366nnen. Die Rechtsprechung zur Notwendigkeit der Offenlegung kapitalm344337iger und personeller Verflechtungen war indes zum Zeitpunkt der hier in Frage ste-henden Beteiligungen l344ngst gefestigt (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 5 - 5 - 14. Januar 1985 - II ZR. 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 4. M344rz 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; zu diesem Gesichtspunkt im Zusammenhang mit den vorliegend in Frage ste-henden Anlagen vgl. auch BGH, Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129 Rn. 25; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 Rn. 13). Da der vorgenannte Sachvortrag des Kl344gers im Berufungsurteil auch nicht ansatzweise gew374rdigt wird, l344sst sich nicht ausschlie337en, dass das Beru-fungsgericht ihn nicht zur Kenntnis genommen und erwogen hat. Dem h344lt die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung ohne Erfolg entgegen, es sei offen-sichtlich, dass das Berufungsgericht den Vortrag als versp344tet nicht h344tte zulas-sen d374rfen. Dabei kann dahinstehen, inwieweit das Revisionsgericht 374berhaupt auf die Versp344tungsvorschriften zur374ckgreifen kann, wenn der Tatrichter sie nicht angewendet hat. Denn jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die gesell-schaftliche Verflechtung streitig gewesen w344re, und der Vortrag einer Rechts-ansicht kann nicht als versp344tet behandelt werden. 6 Die Geh366rsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausge-schlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Ber374cksichtigung des in Fra-ge stehenden Sachvortrags zu einer abweichenden Beurteilung der Haftungs-frage gelangt w344re. Die Bemerkung in dem Berufungsurteil, der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen, steht dem nicht entgegen. Der Kapitalan-lagebetrug gem344337 247 264a StGB ist kein Sonderdelikt. T344ter kann nicht nur der Herausgeber des Prospektes sein, sondern jedermann, der im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Kapitalanlagen falsche Angaben macht. Neben den ei-gentlichen Emittenten kommen als T344ter auch andere Personen in Betracht, wenn und soweit diese tats344chlich Einfluss auf den Inhalt haben (vgl. M374nch- 7 - 6 - Komm-StGB/Wohlers, 247 264a Rn. 62 ff.). Dies war nach dem Vortrag des Kl344-gers bei dem Beklagten der Fall. Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 18.10.2007 - 3 O 8712/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 08.09.2008 - 17 U 5590/07 -
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